Для проверки знаний студентов в качестве текущей аттестации можно использовать тестирование по отдельным темам (например, тесты на определение роли посредника, его действий в различных ситуациях; на выбор наиболее подходящей процедуры для урегулирования того или иного спора и др.), проведение модельных переговоров или посредничества с заранее распределенными ролями, подготовку сообщений, рефератов по наиболее актуальным вопросам (например, о конфиденциальности посредничества, соотношении посредничества с правом на доступ к правосудию и т. д.).
Формой завершающего контроля полученных знаний является зачет, который может состоять либо из традиционного устного собеседования преподавателя со студентом по вопросам, входящим в программу курса, либо письменного тестирования по нескольким вариантам, либо из комплекса оценок по текущей аттестации.
С учетом прикладного характера учебного курса «Посредничество (медиация)» и в случае успешной сдачи зачета возможна выдача сертификата (свидетельства) соответствующего образовательного учреждения, подтверждающего прохождение данного курса с определенным количеством часов. В настоящее время наличие сертификата для выполнения функций посредника не является обязательным. Кроме того, пока закон не устанавливает для него никаких квалификационных требований. Однако в перспективе развития этой профессии получение сертификата и соответствие определенным квалификационным требованиям должно стать обязательным.
Основные теоретические положения
Как любой учебный курс в рамках высшего и послевузовского профессионального образования, курс «Посредничество (медиация)» должен опираться на систему теоретических положений, которые составляют его основу и позволяют сформировать у студентов правильное представление об изучаемом предмете и успешно применять полученные знания на практике. К таким обязательным положениям необходимо отнести следующие вопросы:
— правовая природа посредничества (медиации);
— правовые модели посредничества;
— преимущества процедуры посредничества;
— принципы проведения процедуры посредничества;
— конфиденциальность посредничества.
Остановимся коротко на каждом вопросе.
Правовая природа посредничества
Начиная изучение курса, прежде всего необходимо обратить внимание на терминологию. В российской правовой теории и на практике сложилось взаимозаменяемое использование двух терминов для обозначения примирительной процедуры, которая осуществляется с помощью посредника: «посредничество» и «медиация». Первый является исконно русским. В прямом толковании русского языка «посредник — третий, избранный двумя сторонами для соглашенья; посредничать — быть сознательно посредником, хлопотать меж двух сторон, соглашая их»[3]. Второй — заимствованным иностранным словом (от англ. mediation, которое, в свою очередь, произошло от лат. medius — нейтральный). Соответственно, применительно к лицу, осуществляющему данную процедуру, используются термины «посредник» и «медиатор».
Посредничество является одной из альтернативных процедур, поэтому к нему применима характеристика альтернативного разрешения споров в целом. В то же время посредничество необходимо отличать от других способов урегулирования конфликтов. В частности, от переговоров и арбитража (третейского суда). В отличие от переговоров, которые ведутся непосредственно сторонами, посредничество осуществляется с помощью третьего независимого лица — посредника. В отличие от арбитража в ходе посредничества происходит не разрешение спора по существу, а его урегулирование на основе взаимных интересов сторон. Специфика посредничества характеризуется следующими основными чертами:
— посредничество представляет собой переговорный процесс;
— активная роль в посредничестве принадлежит сторонам, которые ведут переговоры с целью достижения взаимовыгодного соглашения;
— посредник не является представителем сторон;
— посредник содействует сторонам в ведении переговоров и достижении соглашения по спору;
— посредник не исследует доказательства и не устанавливает факты;
— посредник не вправе принуждать стороны к достижению соглашения;
— посредник не вправе выносить обязательное для сторон решение по спору.
Таким образом, посредничество представляет собой усовершенствованную форму переговоров, а его правовая природа определяется особой ролью посредника. Правильное понимание сути посредничества позволяет избежать ошибок на практике, когда стороны воспринимают посредника либо как своего адвоката, либо как арбитра или судью, а посредник пытается превратить процедуру в состязательный процесс или недооценивает роли сторон в ведении переговоров.
Правовые модели посредничества
Посредничество как процедура урегулирования споров является гибкой, полностью основанной на соглашении сторон. Ее проведение зависит также от техники и опыта посредника. Можно сказать, что существует столько моделей посредничества, сколько посредников. В то же время модели проведения процедуры (или, иными словами, технику проведения посредничества) следует отличать от правовых моделей посредничества, которые устанавливаются законодательно. Как уже отмечалось, посредничество с целью его эффективного функционирования нуждается в определенной правовой регламентации.
Необходимость правовой регламентации посредничества была продемонстрирована на международном уровне в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре»[4]. Основные юридически значимые положения, которые нашли в нем отражение, в обобщенном виде можно сформулировать следующим образом:
— определение начала согласительной процедуры (для целей упорядочения отношений сторон, а также возможного приостановления течения срока исковой давности);
— установление порядка назначения посредников, а также требований независимости и беспристрастности посредников, правил их поведения в случае конфликта интересов;
— закрепление принципа конфиденциальности процедуры посредничества (приобретает особое значение в тех случаях, когда посредничество оказалось безуспешным и стороны вынуждены обращаться за разрешением спора в суд или другой юрисдикционный орган);
— установление ограничений использования конкретной информации в последующем судебном или другом разбирательстве;
— установление правила об обязательной силе достигнутого сторонами соглашения и приведении его в исполнение.
Кроме перечисленных положений, как показывает опыт других государств, к законодательной регламентации могут быть отнесены:
— порядок инициирования процедуры посредничества (обязательный или добровольный). Если обязательный, то должны устанавливаться гарантии обеспечения права на судебную защиту; если добровольный, то определяется механизм получения согласия сторон;
— категории дел, по которым допускается использование посредничества, или категории дел, по которым посредничество недопустимо;
— круг лиц, которые могут выполнять функции посредника, и требования, предъявляемые к посреднику;
— порядок привлечения посредников для досудебного урегулирования споров;
— сроки и границы проведения посредничества (в частности, в течение какого времени после возбуждения дела в суде может иметь место посредничество, до начала подготовки дела к судебному разбирательству или после ее окончания);
— процессуальные последствия использования процедуры посредничества в суде в случае достижения сторонами соглашения об урегулировании спора и в случае безуспешности посредничества.
Данные вопросы требуют правового регулирования, как правило, при использовании досудебного посредничества (т. е. после возбуждения дела в суде, но до начала судебного разбирательства). Его необходимо отличать от внесудебного посредничества, которое применяется до обращения в суд. Степень и вопросы законодательного регулирования этих видов посредничества могут отличаться.
В любом случае решение перечисленных вопросов на уровне национального законодательства различных государств и составляет правовую модель посредничества. Иными словами, правовая модель посредничества представляет собой совокупность правовых норм, регламентирующих вопросы применения посредничества и определяющих специфику данной процедуры в том или ином государстве. В настоящее время существуют различные правовые модели как досудебного, так и внесудебного посредничества. Их изучение представляет интерес для российской правовой системы, в которой пока только разрабатываются подходы к формированию собственной правовой модели посредничества.
