Под формой в диалектическом материализме понимаются способы внутренней организации предмета или явления и способы его существования. Таким образом, здесь отражен объективный характер двойственности формы, в которую может облекаться содержание предмета или явления. С одной стороны, любое содержание имеет внутреннюю форму, под которой понимаются способы внутренней организации предмета или явления[94]. С другой стороны, предмет или явление облекаются во внешнюю форму, выражающую способы их существования. Но эта форма, в свою очередь, имеет свое содержание, она – содержательна[95].
Экстраполируя этот методологически важный тезис на предмет нашего исследования, скажем, что форма, в которой осуществляется формирование доказательств в уголовном преследовании, безусловно, и без каких-либо сомнений в том содержательна. Сказанное относится как к установленным законом источникам формирования доказательств, общим правилам производства следственных действий, закрепленному порядку и процессуально-тактическим приемам осуществления отдельных из них, так и требованиям к протоколам следственных действий – форме, в которой отражается процесс и результаты проведения этих действий[96].
Являясь формой, лишь соблюдение которой, повторим, делает отраженные в ней относимые для доказывания сведения доказательствами (от относимости, как также атрибутивном признаке доказательств будет говориться чуть ниже), эти предписания отражают содержание воли законодателя, признавшего их оптимальными для уголовно-процессуального исследования преступлений всех видов во всех мыслимых ситуациях его осуществления. И далеко не случайно потому статьей 75 УПК, как известно, однозначно признаются недопустимыми доказательствами «доказательства, полученные с нарушением требований настоящего кодекса», которые потому «не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения…».
Такова же, заметим, концептуальная правовая позиция уголовно-процессуального законодательства практически всех «постсоветских» государств.
К примеру, в соответствии с ст. 119 УПК Республики Казахстан «доказательствами по уголовному делу являются фактические данные, содержащиеся в составленных в соответствии с правилами настоящего Кодекса протоколах следственных действий»; В УПК Республики Узбекистан констатируется, что «сведения и предметы могут быть использованы в качестве доказательств только после того, как они зафиксированы в протоколах следственных действий или в протоколе судебного заседания» (ст. 90) и т. д.
Краткое отступление.
Сказанное отнюдь ни в малейшей степени не означает отсутствия необходимости постоянного совершенствования действующего процессуального закона, в том числе и оптимизации форм доказывания в уголовном преследовании. И в то же время, увы, нельзя не заметить, что вносимые в УПК многочисленные новеллы зачастую либо бессистемны, либо крайне противоречивы[97], что, несомненно, крайне негативно сказывается на правоприменительной практике предварительного расследования преступлений. И потому нельзя не согласиться с Е. П. Ищенко в том, что «даже у юридически очень грамотного следователя такая законодательная свистопляска может вызвать, мягко говоря, оторопь»[98]. Об этом же с не меньшей горечью пишут и другие ученые, о чем с очевидностью свидетельствуют даже сами наименования ряда монографий, посвященных данным проблемам[99].
В то же время формы содержания многогранны. По одному и тому же содержанию они определяются, как правило, неоднозначно – оно может существовать в различных формах.
Будем реалистами: необходимость строжайшего соблюдения процессуальной формы при формировании доказательств в ряде случаев ограничивает возможности вовлечения в уголовный процесс значительной содержательной части уголовно-релевантной информации.
Ярким примером этому является то, что значительную часть информации, имеющейся в распоряжении сотрудников оперативно-розыскных служб, в силу специфики способов и условий ее получения не представляется возможным использовать в уголовно-процессуальном доказывании. Как известно, ст. 89 УПК однозначно запрещает использование в нем результатов оперативно-розыскной деятельности, «если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».
А потому, формируя доказательства при осуществлении уголовного преследования, следователь в первую очередь должен быть формалистом в прямом и точном значении этого понятия.
Давно известно, что «формализма оказывается слишком много для стороны действующей недобросовестно, потому что он ее стесняет, и, наоборот, его слишком мало для честного человека, которого он защищает, его сложность, а также порожденная им медлительность и издержки представляются ценой, которой каждый покупает свою свободу и обеспечивает свое добро»[100].
Мы сочили необходимым привести это широко цитируемое в процессуальной литературе высказывание классика философии и социологии лишь потому, что некоторое время тому назад в статье, опубликованной в академическом правовом издании, мы встретились с таким утверждением:
«Уголовное судопроизводство в силу своего консерватизма и уязвимости относится недоверчиво к сведениям, установленным в рамках иной деятельности (в данном случае имеется в виду оперативно-розыскная деятельность – авт.). Так происходит потому, что в сознании юриста существует уверенность, что одно лишь соблюдение формы может обеспечить достоверность результата… и потому большинству людей, по слабости духа, необходимо «объективное обоснование», на которое можно опереться. Когда-то это была «воля богов», сейчас— норма (форма) закона»[101].
На эти слова, свидетельствующие о вульгарно-нигилистическом отношении их автора к закону можно было бы не обращать внимания, если бы не их опасность. Увы, данное мнение может быть расценено как «теоретическое» обоснование соответствующего отношения к закону значительного числа практических работников уголовной юстиции, продолжающих считать право и закон, как писал Ю. О. Домбровский (имевший «счастье» испытать все достоинства «правосудия» советского периода нашей страны на себе), «факультетом ненужных вещей – наукой о формальностях, бумажках и процедурах»[102].
«Именно в области уголовного права и процесса лежат границы для вторжения государства в область личной свободы граждан», – писал еще в начале прошлого века И. Я. Фойницкий[103].
«История свободы, – спустя столетие совершенно уместно практически повторяет это принципиальное положение А. В. Смирнов, – это история процессуальных гарантий»[104].
Человечество за всю многовековую и зачастую трагическую свою «уголовно-судопроизводственную» историю пришло к аксиоматичному выводу, сформулировало, выстрадало следующую правовую догму: лишь строжайшее соблюдение процессуальной формы уголовного судопроизводства, осуществления в нем доказывания является минимально необходимой гарантией защиты человека от необоснованного уголовного преследования, в конечном счете – от необоснованной реализации репрессивного механизма государства.
Из сказанного выше очевидно, что создание – не собирание (!), а формирование уголовно-процессуальных доказательств – дело рук лишь следователя (других субъектов уголовного преследования в досудебном производстве по делу)[105].
Особого рассмотрения в контексте изучения теоретических основ осуществления следователем уголовного преследования требует вопрос о допустимости доказательств, добытых на основании другого доказательства, сформированного, однако, с нарушением закона.
По принятому в уголовно-процессуальной теории метафоричному выражению, такие доказательства являются «плодами отравленного дерева». А потому, по мнению многих специалистов, они не могут использоваться в процессе доказывания[106]. «Отравленное дерево», – разъясняет этот принцип К. И. Сутягин, – дает «отравленные плоды»; получение доказательств на основе информации, почерпнутой из недопустимого доказательства, делает их недопустимыми»[107].
Дать однозначный ответ на поставленный выше вопрос о допустимости использования в уголовно-процессуальном доказывании «плодов отравленного дерева» крайне сложно.
С одной стороны, убеждены мы, результаты вербальных следственных действий, направленных на проверку и исследование сведений, вовлеченных в уголовный процесс в качестве доказательств, сформированных недопустимым для того образом есть «отравленные плоды». К таковым следует отнести, к примеру, результаты проверки показаний подозреваемого, обвиняемого, полученных в результате принуждения к их даче или с другими нарушениями закона на месте, результаты очных ставок этого лица с другими фигурантами по делу.
