Между тем ситуация, на наш взгляд не столь очевидна и аксиоматична. Да, классический брак всегда был союзом «мужского и женского сердец». Однако миф об амазонках родился не на пустом месте (вполне возможно, что речь идет о древних мужских и женских обществах и домах и в рассматриваемом плане). Платон, как известно, признавал однополые союзы вполне естественными207.
Известно также, что в последней четверти XX века в этом вопросе наметились две правовые, в том числе законодательные тенденции. В большинстве стран однополый брачный союз абсолютно неприемлем – тому препятствуют национальные и религиозные традиции и/или конституции. Однако в контексте признания гражданских прав сексуальных меньшинств ряд стран (Дания, Швеция, Норвегия, Франция, Германия, Италия, Испания, некоторые штаты США) приняли различного рода нормативные акты, позволяющие однополым парам создавать семейные союзы, введя в практику цивилистики (а за нею – и в другие области права) институт семейных партнерств, как правило, браком не считающихся.
Как отмечают исследователи проблемы, в настоящее время известно несколько форм однополых союзов: зарегистрированное партнерство (Бельгия, Дания, Исландия, Нидерланды, Финляндия, Швеция); пожизненное партнерство, или партнерство по жизни (Германия); социально-экономическое партнерство (Франция); сожительство (Швеция, Нидерланды, Венгрия, Бельгия, Франция, Португалия); региональное партнерство (Испания, ряд штатов США, Канада, Швейцария); местное партнерство (Англия, ряд штатов США, Италия). При этом в некоторых странах партнерства рассматриваются как однополые браки (например, в Нидерландах)208.
Таким образом, «европейский канон», которого Россия пытается придерживаться, в тендерном плане много либеральнее, нежели наша правовая доктрина.
* * *
То же самое следует отметить и в отношении фактического брака. Перечисленные виды семейных партнерств в первую очередь распространяются на союзы мужчины и женщины, альтернативные «законному браку» и порождающие разнообразные последствия гражданско-правового (имущественный союз, аренда жилья, наследование и т. д.), административно-правового, социально-обеспечительного, налогового характера. При этом, в отличие от однополых союзов, их нельзя признать аномалиями.
В российском законодательстве среди всех иных фактических состояний (фактический развод, фактическое воспитание и др.)209 именно фактический брак подвергнут в настоящее время правовой дискриминации. Она начинается в терминологическом поле и заканчивается в пространстве правовых последствий.
Условность термина «фактический брак» производна от нормативного постулата п. 2 ст. 1 °CК РФ: при отсутствии акта регистрации брака вообще нет. Явление фактического брака есть разновидность внебрачных союзов. В определенном смысле эти фактические союзы, – отмечает М.Босанац, – «создает само право тем, что фиксирует границы брака»210. История вопроса свидетельствует, что границы эти весьма подвижны, а нередко и размыты. Однако нечто безусловно общее, что выделяет «фактический брак» (или «сожительство мужчины и женщины», или «фактическое супружество»211) среди прочих внебрачных союзов, определить возможно.
«Тот, кто заключает брак, не творит брака, не изобретает его, – писал К. Маркс, – он так же мало творит и изобретает его, как пловец – природу и законы воды и тяжести. Брак поэтому не может подчиняться произволу вступившего в брак, а, наоборот, произвол вступившего в брак должен подчиняться сущности брака»212. Сущность же его, независимо от акта регистрации и набора ограничителей и запретов (они весьма изменчивы), заключается в создании мужчиной и женщиной семейной общности (как правило, с интимными отношениями и общими детьми, однако без обязательности таковых не только в правовом, но и социально-биологическом плане – ввиду возраста, бездетности, сексопатологии и т. п.).
Первой формой фактического брака являлся парный брак. Эта посылка, конечно, условна, так как он же был единственной формой индивидуального союза мужчины и женщины, породившего далее парную семью (в противовес родье – семейному союзу брата, сестры, и детей сестры). Поскольку парный брак не имел правовой формы, он как бы являл нам фактический брак «в чистом виде» – в этом и состоит условность его видовой роли. Современный конкубинат, – отмечает М. Босанац, – можно было бы рассматривать как «рефлекторный остаток парного брака»213. Второй исторической формой является римский конкубинат и его мировые аналоги. Третьей – собственно фактический брак или сожительство (устаревший термин), или фактическое супружество. (Кстати, третья терминологическая версия столь же условна, что и первая: права супружества вытекают из брачного союза – ч. 2 ст. 1 °CК РФ). М. Босанац также именует его «конкубинатом», – разумеется, в широком (не римском) смысле. Конкубинат, по мнению автора, характеризуется неформальным возникновением, крепкими отношениями между партнерами, лишенными необходимости лицемерить и осознающими легкость фактического и не требующего формальностей разрыва, или же – как длительный внебрачный союз мужчины и женщины, не намеревающихся формально закрепить свои семейные отношения. «Фактические брачные отношения», – отмечают В. И. Данилин и С. И. Реутов, – это более или менее продолжительные и устойчивые отношения между мужчиной и женщиной, которые живут одной семьей, ведут общее хозяйство»214.
Опираясь на судебные исследования фактического брака как основного и наиболее распространенного доказательственного факта в гражданском процессе по делам об установлении внебрачного отцовства (ст. 48 КоБС РСФСР; практика применения ст. 48 КоБС РСФСР и ст. 49 КоБС РСФСР), можно сделать некоторые дополнения о существе данного внебрачного союза. Так, правило ч. 2 ст. 48 КоБС РСФСР являлось своеобразным косвенным признанием частичного юридического значения фактического брака: доказанность совместного проживания и ведения общего хозяйства матерью (истицей) и предполагаемым отцом (ответчиком) до рождения ребенка, при отсутствии обстоятельств, исключающих факт происхождения от данного лица (командировка, результаты гинекологической, урологической экспертизы и т. п.), вело к удовлетворению соответствующего иска. По сути, это была правоприменительная презумпция отцовства в фактическом браке.
Совместное проживание подтверждалось (и подтверждается в настоящее время, так как фактические презумпции, как и нормативные, есть результат человеческого опыта, который не зависит от включения или невключения тех или иных словосочетаний в текст нормы права) наличием обстоятельств, характерных для семейных отношений: проживание в одном жилом помещении, совместное питание, взаимная забота друг о друге, совместный досуг и т. п. Ведение общего хозяйства трактуется как удовлетворение повседневных, бытовых потребностей путем приобретения продуктов питания, приготовления пищи, уборки помещения, стирки белья, покупки предметов домашнего обихода и обстановки, вещей личного пользования и т. п.215.
Таким образом, фактический брак есть союз мужчины и женщины, характеризующийся устойчивым, длительным совместным проживанием, ведением общего хозяйства, организацией досуга, а при наличии детей – родительской заботой о них, т. е. поддержанием семейных отношений. Значит, главное – нахождение лиц в отношениях, характерных для супругов, в неюридическом контексте – тождественных.
В литературе высказана и иная точка зрения о его существе. Так, А. П. Сергеев пишет: «Фактическим браком именуются отношения между состоящими в них лицами, удовлетворяющие всем требованиям и условиям вступления в брак, но не зарегистрированных в установленном законом порядке»216. Это не совсем так. В данном союзе могут не соблюдаться условия о возрасте, дееспособности, моногамии (лицо может, пусть и формально, состоять в зарегистрированном браке), запреты по состоянию в близком родстве или отношениях усыновления. Поскольку фактический брак безразличен семейному закону первый может отвечать тем же. Другое дело, если бы он имел семейно-правовое значение, – тогда бы суд, устанавливая данный юридический факт, оценивал существо отношений во взаимосвязи с требованиями, предъявляемыми к «законному» браку.
Как мы уже отмечали, история российского семейного права в вопросе о взаимодействии фактического брака и закона весьма противоречива.
В КЗоБСО РСФСР 1926 г. данное явление получило правовое признание, которое не вело к полному отождествлению правовых последствий состояния в нем с браком зарегистрированным, однако общность имущества и право на алименты возникали. Неизбежно следовала и упрощенная фиксация отцовства. Факт фактического брака, в случае семейно-правовой конфликтности, устанавливался судом. (Правда, кодексы ряда союзных республик подобных норм не имели – УзССР, АзССР, ТаджССР). Указом ПВС от 8 июля 1944 г. фактическое супружество как юридический факт было дезавуировано, объявлено незаконным. И если в регуляции иных отношений с семейным элементом законодатель принципы Указа отринул (1965, 1968–1969 годы), то применительно к рассматриваемому институту остался «ретроградом».
