Между тем, основополагающий принцип брачного права о признании лишь зарегистрированного брака давно пора (к чему мы, собственно, и ведем свое повествование) подвергнуть здоровому сомнению, хотя в то же время нельзя утверждать, что этого не делалось ранее217.
Итак, с внешней стороны фактический брак отличается от «законного» лишь актом государственной регистрации. Существо обоих явлений от этого не меняется. В этой связи, можно привести своеобразную аналогию – норму ч. 4 ст. 23 ГК РФ: «гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность…» без соответствующей регистрации, «не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности». Тем более правомерна аналогия с ситуациями, предусмотренными правилами ст. 29 СК РФ о признании действительным брака, заключенного с грубейшим нарушением требований закона, лишь бы это соответствовало интересам несовершеннолетнего супруга или интересам созданной семьи. В обоих типах казусов мы имеем санацию правовой формы ради доброго существа явления, т. е. преодоление этим самым существом формально-юридических предписаний. Более того, поскольку совместное проживание в «законном» браке не является конститутивным требованием (ч. 1 ст. 31 СК РФ: «Каждый из супругов свободен в выборе… мест пребывания и жительства»), а в фактическом, по определению, составляет самое его существо, можно утверждать, что не только в жизни, но и de jure «законный» брак есть «меньший» брак (или может быть «меньшим»), нежели фактический, в нем «меньше семьи»…
Фактический брак есть объективная реальность. Точное количество таких союзов установить невозможно – примерное же определяется при переписи населения: женщин, состоящих в браке, всегда больше, нежели мужчин (этот зазор в основном и составляют фактические супружества, в которых женщина полагает себя находящейся в браке, а мужчина – свободным от оного)218. Кстати, именно ориентация демографов 20-х годов (а с 26-го года – и юристов) на сущностное отождествление «законного» и «фактического» браков и повлияла на программы проведенных в стране переписей населения 1920, 1923, 1926 годов и послевоенных – 1959, 1970, 1979, 1989 годов: демографов, в отличие от «моралистов» или «юристов-нормативистов», интересует реально существующий союз мужчины и женщины, независимо от факта его регистрации в органах ЗАГСа, семья как общественный организм, с помощью которого решаются вопросы рождаемости, народонаселения. (Кстати, наиболее парадоксальный итог был получен в результате переписи 1970 г.: мужчин, состоящих в браке, оказалось на 1 млн. 300 тыс. меньше, чем женщин; частично это объяснялось явлениями многоженства в южных республиках, частично – субъективной оценкой фактического брака и опрашиваемыми, и счетчиками)219.
С реальностью следует считаться (разумеется, если она этична и не противоправна). Недаром, отнюдь не «лоббируя» правовую защиту фактического супружества, О. Ю. Косова, тем не менее, утверждает: «…с точки зрения социологического толкования семьи очевидно, что и фактический брак нельзя не считать семейным союзом, если он выполняет те же социальные функции, что и семья, основанная на зарегистрированном браке»220. Но автора смущает, будет ли разумным вмешательство государства в частную жизнь лиц, которые сознательно, в силу различных причин, не регистрируют свои отношения в установленном порядке, «а значит, и не стремятся получить со стороны государства правовую защиту»221. Однако, во-первых, далеко не всегда воля к тому обоюдна: демографическая ситуация, традиции, жизненные обстоятельства (беременность, материнство, трудности в отношениях с «фактической» свекровью и т. п.) по-прежнему нередко ставят женщину в положение «слабого» или мирящегося с неизбежным партнера – не потащишь же мужчину в орган загса против его воли… Впрочем, нуждающимся в общественном сочувствии может оказаться и мужчина, – правда, в совершенно меньшем числе случаев. Кроме того, осознание существа развивающегося фактического супружества меняется (как и самое существо), поэтому обоюдное нежелание будущей правовой защиты – далеко не факт. Потребность в оной защите может возникнуть. Например, женщина, не завершив своего образования и не попытавшись добиться делового успеха, посвятила себя фактическому супругу, детям (если они в этом союзе родились, или детям мужа от первого брака) и даже «свойственникам» (например, – уходу за больной свекровью), а оный супруг решает ее оставить, причем, нередко тогда, когда она уже не имеет реальной возможности восполнить свои образовательные, служебные и семейные проблемы… Во всех подобных случаях личные интересы беззащитны – так пусть защитятся хотя бы имущественные.
О. А. Хазова, размышляя над этим аспектом тендерного равенства, приходит к выводу, что проблема фактического брака в России не является столь же актуальной, как на Западе: наше действующее гражданское законодательство не содержит ограничений по защите имущественных прав фактических супругов, семейное – ограничений статуса детей, рожденных в таком союзе, и одновременно – налоговых, страховых и иных льгот для зарегистрированного брака. Кроме того, автор выделяет основную движущую силу, «катализатор» движения за юридическое признание сожительства – однополые пары222.
С позицией автора согласиться не можем. Мы уже отмечали, что интересы фактических супругов как раз-таки и не защищены. Инициаторами же, или «катализаторами» идеи правовой защиты могут быть самые различные группы – идея от этого, может быть, несколько «замылевается», но не теряет своей сущности. Отсутствие налоговых и иных «преференций» для брака может и вовсе оказаться явлением временным.
В ситуации действующего закона защитить интересы «сожителей» не так-то просто. Труд женщины (мужчины) в домашнем хозяйстве, по уходу за детьми, больными и престарелыми членами семьи есть общественно полезный (см. еще аргументы Д. И. Курского в 1926 г.). По смыслу возмездности гражданских правоотношений (да и по справедливости) он должен подлежать компенсации, а перед этим – оценке, например, на основе аналогов – средней зарплаты в сфере услуг. Поскольку же в нашем случае ассортимент «услуг» богаче, возможно применение коэффициентов. Соответственно и вклад женщины (мужчины) в нажитое имущество должен быть пропорционален не только ее (его) доходам. Можно ли это осуществить в рамках ГК РФ? Да, но при условии заключения некоего комплексного договора, который «все смешает в доме Оболонских» (ч. 2 п. 2 ст. 421 ГК): отношения можно построить на договоре о партнерстве с целью создания и поддержания семейной общности (!), ведения общего хозяйства, рождения (!) детей и заботе о них и т. п. – путем аналогий с договорами о совместной деятельности, оказании услуг, бытовом подряде, безвозмездном пользовании имуществом, пожизненном содержании с иждивением и т. д.
Однако, во-первых, указанные возможности реализуемы только на диспозитивно-регулятивном уровне, который чаще всего и не достигается партнерами. Во-вторых, не есть ли такая попытка «притягиванием за уши» гражданско-правовых методов регулирования к отношениям с типичным «букетом» семейных элементов и создание искусственного барьера и «демаркационной зоны» между однородными явлениями? В-третьих, эти аналогии имеют предел и не распространяются на жилищное и наследственное законодательство.
Необходимо строить позицию на принципиально иной основе. Прежде всего следует определиться, какой тип конкубината может и должен вызывать правовое сочувствие общества.
Если двигаться в направлении признания явления фактического брака, то, видимо, требования к нему должны коррелировать с требованиями, предъявляемыми к «законному» браку, кроме признака регистрации и необязательности совместного проживания: оба они подрывают самое существо фактического супружества. Это значит, что возраст, близкое родство, состояние в зарегистрированном браке (без признаков «фактического развода»223) должны оцениваться судом по аналогии с требованиями к «законному» браку. Соответственно в качестве позитивных условий будут выступать совместное проживание и ведение общего хозяйства (семейная общность) в течение длительного времени (года и более), забота о детях, родственниках, свойственниках и других членах семьи (факультативный признак) и т. п.
Несколько сложнее – с условиями дееспособности и фактами сокрытия заболеваний, предусмотренных правилом ч. 3 ст. 15 СК РФ. Как и в случае несоблюдения требования о брачном возрасте (для «законного» брака – ч. 2 ст. 29 СК РФ), определение значения данных фактов следует оставить на усмотрение суда. Да и в целом, применительно к правовому признанию судом факта фактического брака, логично и справедливо использовать аналогии норм СК РФ о санации и отказе в санации «недействительного брака» (ст. 29) и льготах для добросовестной стороны после признания брака недействительным (ст. 30). Например, возможно было бы признание факта такого союза, как мы уже отмечали, даже при наличии зарегистрированного брака, если суд установит факт «фактического развода» последнего.
