При этом интересы ребенка и матери (отца) соответственно защищаются нормами об отступлении от равенства долей при разделе общесупружеского имущества (п. 2 ст. 38 СК РФ), алиментным обязательством (ст. 80, 89 СК РФ), а также нормами гражданского законодательства об обеспечении жилищных интересов бывшей супруги (супруга) и ребенка (п. 4 ст. 31 ЖК РФ). Как мы уже отмечали, отец крайне редко попадает в данную «ситуацию защиты», – как правило, лишь при доказанности фактов, отрицательно характеризующих мать ребенка. Конечно, закон допускает заключение соглашения родителей о месте проживания ребенка. Однако в соответствии с правилом ст. 24 СК РФ такое соглашение проверяется судом на предмет соответствия интересам ребенка (следовательно, ситуация вполне может вернуться в лоно указанной фактической презумпции).
Участие отдельно проживающего родителя (чаще отца) в воспитании ребенка, в отличие от имущественных аспектов распада семьи, регламентировано недостаточно и декларативно254. Полагаем, что соответствующие нормы (ст. 66 СК РФ) должны быть конкретизированы – вплоть до обозначения общей схемы-технологии такого участия, а семейно-правовые, гражданско-процессуальные и административно-правовые меры, поддерживающие право и желание родителя (отца) общаться с ребенком (что, впрочем, далеко не всегда имеет место255), усилены – не только в части применения процессуальных штрафов, бесед представителей органа опеки и попечительства с родителями, передачи ребенка от матери к отцу по судебному иску (что бывает исключительно редко), но и с помощью специальной социально-психологической службы.
Таким образом, тендерный дисбаланс в отношениях мама – папа – малолетний ребенок (до 10 лет) достаточно объективен и, пожалуй, в ряде случаев справедлив. Однако в нормативных позициях должна быть усилена защита «второго родителя».
Особо следует задуматься о реализации права на воспитание отца, родительство коего признано не на основе доброй взаимной воли мужчины и женщины путем подачи заявления в орган ЗАГСа, а принудительно – посредством судебного установления. За этим актом следует обязанность мужчины по содержанию ребенка, но отнюдь не с очевидностью – все остальное. Приоритет социального в родительстве очень важен, – отмечает М. В. Антокольская, – установление такового помимо воли «биологического отца» невозможно, нередко последний тому активно противится. В лучшем случае, – продолжает автор, – он будет бездействовать, в худшем – «мстить» матери и «отыгрываться» на ребенке; не проще ли изначально не наделять его родительскими правами помимо его воли?256
Полагаем, что решение de lege ferenda должно быть компромиссным: следует предоставить суду право определять объем родительских прав мужчины, отцовство которого он установил, исходя из конкретных обстоятельств дела и в том же процессе, «по горячим следам» (тем более, что натура ответчика именно в этом процессе раскрывается достаточно полно); впоследствии, с изменением ситуации в лучшую или худшую сторону, можно к вопросу вернуться.
* * *
Весьма актуальной и гендерно-чувствительной областью взаимоотношений мужчины, женщины и общества является репродуктивная, где особенно тесно сотрудничает триада доминантных факторов: биологии, нравственности и права.
Значительная часть этих отношений по своей природе составляет объект административно-правовой, а не семейно-правовой регуляции. Однако полагаем, что ключевые, принципиальные позиции должны быть закреплены в семейном законодательстве.
На первой странице «книги о репродуктивных правах» – вопрос об аборте как вариации на две темы: право женщины распоряжаться своим телом и право неродившегося ребенка на жизнь.
Аборт (химическими, растительными, механическими, хирургическими методами) и контрацепция – специальные средства регулирования рождаемости, которые направлены на предотвращение рождения нежелательного ребенка. При всех условиях, – отмечает С. В. Поленина, – бесспорно, что право на аборт – неотъемлемая часть права женщины быть хозяйкой своего тела, а в конечном счете и своей судьбы257.
Примечательно, что первый в европейской истории опыт легализации абортов принадлежит именно России – искусственное прерывание беременности в медицинских учреждениях было разрешено совместным постановлением наркоматов здравоохранения и юстиции в 1920 г.258 (впрочем, как мы отмечали ранее, через 16 лет, в период жесткой государственной регуляции семейных отношений, было принято противоположное политическое решение – о запрете абортов, а в 1955 г. – вновь закреплена возможность свободного выбора решения о материнстве).
На Западе и у нас (в настоящее время – с усилением именно в 2006 г.) на решения по данному вопросу в той или иной мере влияет церковь. В европейских странах, где воздействие религии на общественное сознание умеренно, – подчеркивает С. В. Поленина, – решение об искусственном прерывании беременности в течение первых 12 недель отдано полностью на усмотрение женщин (Австрия, Бельгия, Германия, Греция, Швеция, Норвегия, Франция и др.), а после этого срока связано только медицинскими показателями. В других же, где это влияние существенно (Италия, Португалия, Испания, Польша и др.), право на аборт либо исключается, либо ставится в очень жесткие рамки259. (В скобках следует заметить, что деятели абсолютного большинства церквей – мужчины).
М. Арбатова, размышляя над этим, отмечает, что «среди феминистских сторонниц абортов никогда не было людей, не понимающих и не познавших ужаса этого мероприятия»; дискуссия с церковью строилась и строится «не вокруг понимания, а вокруг клерикальной монополии на истину»; где церковь добивается запрета, там взлетают вверх цифры женской смертности от криминальных абортов, количество детей, сдаваемых в приюты, и детоубийств (как, например, в Польше)260.
С 1955 г. в законодательстве СССР и России неизменно фиксировалось положение о праве женщины самостоятельно решать вопрос о материнстве, в частности, правилом ст. 36 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан предусмотрена возможность самостоятельного решения женщины о прерывании беременности до 12 недель, по специальным показаниям – до 22 недель, а в особых случаях – независимо от срока. Это право поддерживается большинством медиков и юристов261.
В контексте рассматриваемой проблемы нуждаются в толковании положения п. 2. ст. 31 СК РФ о том, что вопросы материнства и отцовства решаются супругами совместно на основе принципа равенства. Означает ли это в том числе обоюдное согласие в репродуктивной сфере? В качестве общей посылки, – справедливо отмечает О. А. Хазова, – ответ скорее «да», чем «нет», однако такое положение может быть признано приемлемым лишь в той мере, в какой оно не посягает на свободу личности человека-мужчины и человека-женщины; принуждения, обязательности согласия в репродуктивной сфере быть не может, хотя взаимопонимание, разумеется, крайне желательно. Нельзя вставать на позицию формального равенства, – продолжает автор, – и связывать право женщины (жены) на аборт согласием мужа; рожают все же пока женщины, эмбрион, обладая особым онтологическим статусом, все же является частью тела женщины; личность мужа в вопросе права на аборт в правовом отношении является как бы «невидимой»262.
При этом проблема статуса неродившегося ребенка с повестки дня не снимается. С точки зрения биологии и эмбриологии «человек, как биологический индивидуум, – пишет Н. И. Беседкина, – формируется сразу после слияния родительских половых клеток, когда образуется неповторимый набор генов»; хотя плод и рассматривается в качестве части организма матери, он генетически и биологически от нее отличен, суть «потенциальный человек»; правоспособность ребенок приобретает, как правило, с рождения, т. е. с первого самостоятельного дыхания, но и его эмбриональное существование не должно быть безразлично праву263.
Конец ознакомительного фрагмента.
