Таким образом, осознавая тонкую грань между допустимым усмотрением и произволом правоприменителя, законодатель ограничил полномочия на усмотрение при принятии определенных решений рядом условий, иными словами, ввел правовые пределы для усмотрения при разрешении более или менее типовых ситуаций уголовного судопроизводства, в первую очередь осуществляемого в его рамках уголовного преследования.
Из сказанного следует, что пределы усмотрения – «это правовые рамки, установленные управомоченными субъектами с помощью правовых юридических средств, четко ограничивающие объем применения права»[150].
«[Судейское] усмотрение, – пишет по этому поводу А. Барак, – предполагает наличие зоны законных возможностей, каждая из которых законна в контексте системы. Любой вариант, который находится вне этой зоны, по определению незаконен, и судья не вправе по своему усмотрению решать, выбирать его или нет»[151].
Видимо, учитывая выше приведенное суждение А. Барака о необходимом характере альтернатив, под усмотрением применительно к следственному уголовному преследованию следует – верно, на наш взгляд, считает П. Г. Марфицин – понимать «выбранный следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения (решения), отвечающий конкретным условиям дела»[152].
А потому основополагающим атрибутивным признаком формулируемого нами понятия является то, что усмотрение – это выбор из альтернатив, каждая из которых законна или не противоречит закону.
К числу внутренних ограничений при принятии решений в области уголовного преследования следует отнести также необходимость неукоснительного соблюдения при этом следователем, лицом, принимающим решения в процессе этой деятельности, требований общей и судебной этики.
И в то же время усмотрение следователя в рассматриваемом здесь контексте – решение, обязательное для соблюдения и исполнения всеми лицами, на которых оно распространяется, носит обязательный для исполнения характер, что обеспечивается реализацией следователем своих властных на то полномочий.
В первую очередь они перечислены в самом процессуальном статусе следователя (ст. 38 УПК), в более конкретных его полномочиях и правах, которые в отдельных нормах закона сформулированы в терминах «уполномочен», «вправе» и т. п.
В частности, варианты альтернатив для принятия следователем по своему усмотрению уголовно-процессуальных решений, отвечающих, как отметил П. Г. Марфицин, конкретным условиям дела, в исчерпывающем виде заложены в уголовно-процессуальном законе. При этом они – варианты альтернатив принятия решения по его усмотрению – законом конкретизированы применительно к отдельным уголовно-процессуальным решениям.
Так, для разрешения заявления или сообщения о преступлении УПК предусматривает возможность выбора следователем одной из следующих альтернатив:
– о возбуждении уголовного дела в установленном им порядке;
– об отказе в возбуждении уголовного дела;
– о передаче сообщения по подследственности или в суд при условиях, им предусмотренных (ст. 145 УПК).
Диапазон мер пресечения обвиняемому, одну из которых может выбрать следователь, формирующий по этому поводу и по своему на то (основанному на конкретных материалах расследуемого дела) усмотрению процессуальное решение, также в исчерпывающем виде приведен в ст. 98 УПК.
Для завершения предварительного расследования закон предоставляет следователю также исчерпывающий перечень альтернатив: составление по нему обвинительного заключения/акта или его прекращение по основаниям и при условиях, им же предусмотренных.
Тут же отметим, что отдельные следственные и судебные ситуации либо сокращают набор альтернатив, из которых следователь может произвести выбор, либо вообще исключают для него возможность принятия какого-либо решения по собственному усмотрению.
К примеру, отказ суда в удовлетворении ходатайства следователя об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде содержания под стражей обусловливает для него возможность избрания в отношении этого обвиняемого по своему усмотрению иной меры пресечения из числа, предусмотренных законом, за исключением содержания под стражей.
Большая свобода в формировании альтернатив имеется у следователя при принятии собственно тактических и методических решений, ибо они в принципе не могут быть прямо опосредованы в уголовно-процессуальном законе, принимаются исключительно на основе усмотрения на то соответствующего субъекта. В этой части закон лишь предоставляет ему право на усмотрение для того.
Так, следователь может при производстве следственных действий применять технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств; он вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность (ст. 164 УПК) и т. д.
И тут же нельзя не сказать об одном, по нашему убеждению, крайне необдуманном положении УПК, касающемся усмотрения следователя при производстве им допроса.
Мы имеем в виду положение, которое следует в ч. 2 ст. 189 УПК за запретом постановки допрашиваемому наводящих вопросов: «В остальном следователь свободен в выборе тактики допроса» (иными словами, она всецело оставлена на его усмотрение).
Нет сомнений, что это может быть воспринято на практике как своеобразная индульгенция для применения следователем исключительно на основе своего на то усмотрения тактических приемов, не соответствующих детально проработанным криминалистической тактикой критериям их допустимости, может размыть границу между допустимым усмотрением и произволом[153].
Само же производство большинства из следственных действий закон, как то уже отмечалось, оставляет на усмотрение следователя: в указанных в ст. 179 УПК целях следователь может произвести освидетельствование; он вправе провести следственный эксперимент (ст. 181), очную ставку (ст. 192), предъявить для опознания лицо или предмет (ст. 193) и т. д.
Однако, вновь на это обратим внимание, если следователь принял решение о производстве того или иного следственного действия по усмотрению, он под угрозой негативных процессуальных последствий (о которых мы также ранее неоднократно упоминали) обязан соблюдать предписанные законом условия и порядок их проведения.
Рекомендации по «набору по усмотрению» альтернатив и (забегая несколько вперед) обоснование рациональности выбора одной из них в той или иной следственной ситуации при исследовании преступлений отдельных видов составляет предметную область соответствующих разделов науки криминалистики. По сути, вся прикладная криминалистика, выбор субъектом использования результатов ее достижений для реализации той или иной криминалистической рекомендации (главным образом тактической или методической) есть его усмотрение о непосредственных способах формирования доказательств, предупреждения, преодоления и нейтрализации противодействия противостоящей ему стороны. Формируется таковое усмотрения в зависимости от конкретных обстоятельств исследуемого дела, сложившейся в этом отношении его ситуации, вида (категории) исследуемого преступления.
Для иллюстрации приведем пример тактико-методического усмотрения при формировании выбора вариантов решения возникшей перед следователем проблемы из собственно криминалистических альтернатив по материалам конкретного уголовного дела.
На месте обнаружения трупа потерпевшего, погибшего в результате произведенных в него выстрелов, обнаружены две стреляные гильзы от патронов к ПМ (пистолет Макарова), само же огнестрельное оружие, из которого произведены выстрелы, отсутствовало.
Очевидно, что одна из первоначальных проблем, возникающих перед следователем в данной ситуации – установление оружия, из которого эти выстрелы произведены, что позволит связать его владельца с совершенным убийством.
Возможные альтернативы для установления экземпляра пистолета, из которого они стреляны, видимо, следующие:
– проверка всех ПМ, находящихся на легальном вооружении в стране по соответствующим видам регистрации (в частности, по пулегильзотекам);
– выемка всех ПМ, находящихся на вооружении в органах милиции и военных частях, в первую очередь дислоцированных неподалеку от места происшествия, с последующим проведением по ним идентификационных судебно-баллистических исследований;
– незамедлительное назначение и производство судебно-баллистической экспертизы на предмет диагностического исследования обнаруженных гильз для установления индивидуальных особенностей ствола, из которого были произведены выстрелы патронами, снаряженными этими гильзами (об этом виде судебно-экспертных исследований будет говориться во втором разделе данной работы);
