История зафиксировала весьма специфическую модель третейского разбирательства — так называемые третейские суды по совести. Третейское разбирательство по совести (по справедливости) имеет как глубокие традиции в истории российского судопроизводства, так и широкое распространение в юрисдикциях иностранных государств.
Суды по совести (по справедливости) известны с древнеримских времен. Очень интересное объяснение дается развитию судов по совести. Таковые рассматриваются как закономерное явление, возникающее в результате развития гражданского оборота. Именно потребности устойчивости оборота требуют, с одной стороны, добропорядочности в обороте, а с другой стороны, таких механизмов разрешения коллизий, которые основываются на принципе справедливости.
В ходе реформы судопроизводства в России в 1864 году составители Устава гражданского судопроизводства в законодательных мотивах к Уставу указывали, что посредники (третейские судьи) при разрешении спора вполне могут основывать свое решение на «естественном чувстве справедливости».
О разнице между третейскими судами по совести и «узаконенными» третейскими судами можно судить уже по наименованию этих органов. Если третейские суды по совести свою деятельность по разрешению споров основывают на моральных принципах, которые не имеют формализованного выражения, то третейские суды являются юрисдикционными органами, которые разрешают переданные на их рассмотрение дела на основании действующего законодательства. Таким образом, демаркационная линия между двумя разновидностями третейских судов пролегает по главенствующей идее, которой руководствуется третейский суд: мораль как основа принятия решения по рассмотренному спору либо закон, позитивное право как формальный источник разрешения спора. Этот постулат является фундаментом для выстраивания концепции третейского суда по совести, с одной стороны, и третейского суда по закону, — с другой.
Справедливым будет отметить, что феномен третейского разбирательства — причем не только «внутреннего», но и международного — до сих пор не имеет однозначного и общепринятого доктринального объяснения своей правовой природы. В силу того обстоятельства, что исследование третейского разбирательства во все предшествующие годы осуществлялось правоведами, специализирующимися в области международного коммерческого арбитража, именно юристами-международниками, с опорой на исследования зарубежных юристов, были сформулированы основные подходы к объяснению правовой природы третейского разбирательства. Существуют как минимум четыре правовых теории, при помощи которых описываются генезис, позиционирование, функционирование и направления развития третейского процесса. Однако все эти теории почти в равной степени конкурируют между собой. Такая конкуренция доктрин объясняется тем объективным фактом, что третейское разбирательство находится на стыке материально-правовых и процессуально-правовых явлений, а также отражает как публично-правовую, так и частноправовую характеристики этого института. На сегодняшний день все подходы к объяснению феномена третейского разбирательства не имеют единого знаменателя. Также в настоящее время отсутствуют и реальные перспективы объединения противников, дискутирующих о правовой природе третейского разбирательства, его принципах и месте в системе права. Может быть, именно поэтому в юридической литературе появляются сомнения в практической ценности теорий, объясняющих правовую природу третейского суда (международного коммерческого арбитража). Практическим следствием отсутствия единства теоретических представлений о природе третейского соглашения и третейского разбирательства являются: 1) существенные неопределенности в правовом регулировании третейского разбирательства; 2) ощутимые противоречия практики третейского разбирательства и судебно-арбитражной практики по вопросам оспаривания и исполнения решений третейских судов и международных арбитражных учреждений. В свою очередь, это диктует настоятельную необходимость осмысления третейского разбирательства с точки зрения существующих представлений о праве и месте третейского разбирательства в системе российского права.
Рассматривая третейское разбирательство как комплексный правовой институт, мы тем самым признаем это явление в качестве структурного элемента системы права. Конечно, при первом уровне исследования это не дает ответа на вопрос, какую роль, какую функцию, какое место в системе права занимает этот элемент, каков его статус и влияние на иные элементы системы. Но ответ на все эти вопросы — задача второго уровня изучения феномена третейского разбирательства. На первом же уровне исследования стоит отметить то обстоятельство, что этот структурный элемент может эволюционировать как с точки зрения качества того правового материала, который составляет его содержание, так и с точки зрения его количественного состава. В свою очередь, гипотетически не исключена трансформация этого правового института в качественно иное правовое образование. Нет никаких препятствий к тому, чтобы развитие данного правового феномена привело к его трансформации в подотрасль или даже отрасль права. При этом оба аспекта — и качественное изменение содержания этого правового института, и количественное изменение составляющих его элементов — вкупе стимулируют возможность возникновения нового правового феномена, каковым и рассматривается, условно говоря, «правовое образование — третейское разбирательство».
Объективно государство заинтересовано в развитии третейского разбирательства. Это обусловлено теми многочисленными преимуществами третейского суда, которые довольно подробно описаны в специальной литературе, посвященной третейскому разбирательству, и апробированы в юрисдикционной практике многих государств. Среди общепризнанных достоинств развитой системы третейского разбирательства не последнее место занимает тот факт, что значительным образом снижается нагрузка на государственные суды, а также за счет меньшего формализма в процедурах ускоряется процесс разрешения коллизий, что чрезвычайно важно для коммерческого оборота. Немаловажно и то обстоятельство, что в рамках третейского разбирательства происходит удешевление процедур разрешения споров.
В то же время субъективные факторы, препятствующие развитию системы третейского разбирательства, отодвигают на второй план объективную потребность в альтернативных способах разрешения правовых споров, в том числе и при помощи третейских судов. К числу таких факторов относятся: нежелание значительной части чиновничества (в том числе и судебных чиновников) делиться судебной властью; отсутствие значительного количества квалифицированных юристов, обладающих навыками разрешения юридических коллизий; недоверие к деятельности третейских судов, порожденное в том числе и дискредитирующими действиями со стороны самих третейских судов; отсутствие реальных эффективных рычагов, обеспечивающих надлежащее исполнение решений, принимаемых третейскими судами, и пр. Таким образом, развитие системы нормативного регулирования третейского разбирательства происходит в борьбе между разнонаправленными тенденциями как объективного, так и субъективного характера. Это обстоятельство влияет и на противоречивый характер нормативной модели третейского разбирательства. Как следствие, негативная «антиарбитражная» правоприменительная практика также отражается на эффективности функционирования третейских судов. Особенно наглядно это проявляется в процессе исполнения решений третейских судов: государственные суды демонстрируют «антиарбитражный» подход, вторгаясь в деятельность третейских судов по существу разрешения споров, в то время как их компетенция при проверке решений третейских судов ограничена исключительно процессуальными вопросами и вопросами проверки соответствия этих решений публичному порядку (основополагающим принципам российского права).
Переплетение публичного и частного в третейском разбирательстве заключается в том, что частные лица своим усмотрением изменяют публично значимые отношения — подведомственность рассмотрения дел, устанавливаемую государством в целях реализации одной из государственных функций — осуществления правосудия и защиты субъективных гражданских прав. Вещь, абсолютно недопустимая в сфере государственного судопроизводства, оказывается возможной в сфере частного судопроизводства. Более того, возможность изменения подведомственности рассмотрения спора является фундаментальным принципом третейского процесса, без которого невозможно представить существование этого института. Усмотрением частного лица меняется, казалось бы, незыблемая основа публичной власти — исключительное право государства осуществлять разрешение спора. Третейское соглашение, т. е. акт двух субъектов гражданского права, изменяющий порядок рассмотрения споров между ними, является одним из самых важных составляющих элементов института третейского разбирательства. Однако усмотрение частных лиц, которым оказывается влияние на публичную организацию системы разрешения споров, возможно только до определенного предела — до того момента, когда попытки разрешения частноправовой коллизии строятся на основе признания права иного противостоящего лица, включая добровольное признание решения третейского суда, которым была устранена юридическая коллизия. Как только одна из сторон демонстрирует пренебрежение к правам своего контрагента, непризнание решения третейского суда, заканчивается «период свободного усмотрения». Государство вмешивается, предоставляя заинтересованному лицу средства принудительного исполнения решения третейского суда, и эта процедура не может быть подчинена согласованному усмотрению сторон; она должна базироваться на тех нормативных предписаниях, которые зафиксированы в законе и имеют характер норм гражданского (арбитражного) процессуального права. Применительно к третейскому разбирательству это означает, что государство является «дремлющим сторожем» по отношению к частным лицам, которые вправе по собственному усмотрению «творить» третейский процесс, лишь бы это не нарушало публичный порядок и права контрагента. Как только происходит такое нарушение, государство в лице судебных органов «просыпается» и вмешивается в частные отношения, возвращая их в стабильное русло.
