Цель ДЭХ – установить всеобъемлющий режим для всех аспектов инвестиций в области энергетики. Его положения охватывают, как правило, недискриминационный режим и запрет на введение связанных с экспортом импортных квот, а также принцип невмешательства в контрактные отношения и право на репатриацию доходов в конвертируемой валюте. Как видно, список вопросов, оспаривание которых допустимо, охватывает довольно широкий круг. Впервые в истории развития международно – арбитражного урегулирования инвестиционных споров статья 26 ДЭХ резко расширяет арбитражную юрисдикцию в сфере международных отношений. В принципе любая жалоба какого‑либо иностранного энергетического предприятия на то, что оно пострадало от действий государственного органа, может привести к возбуждению арбитражной процедуры против любого государства, связанного положениями ДЭХ, даже против Европейского Союза (ЕС).
Положения ДЭХ, относящиеся к разрешению споров, зафиксированы в статьях 26–28 (ч. V). Как и в большинстве недавно заключенных ДИД, в них предусматриваются отдельные механизмы разрешения споров между государствами и споров между инвесторами, которым нанесен ущерб страной – реципиентом. Что касается первой категории споров, то в ДЭХ, как и в ДИД, предусматривается обращение в арбитражный суд ad hoc в случае, когда спор не удается разрешить по дипломатическим каналам. В связи с этим следует напомнить о статье 15 ДЭХ, посвященной суброгации, в которой, как и в большинстве ДИД, конкретно признается передача прав и требований договаривающейся стороне одним из ее подданных или одной из ее компаний и право осуществлять такие права и обеспечивать такие требования по отношению к другой договаривающейся стороне.
Статья 26 ДЭХ начинается с того, что любой спор между договаривающимися сторонами и инвестором, касающийся поощрения и защиты капиталовложений, должен разрешаться по возможности дружественным путем, т. е. без обращения в судебные органы. В случае, если альтернативный, внесудебный способ урегулирования инвестиционного спора не дал положительных результатов, инвестор может прибегнуть к его разрешению, используя один из следующих трех методов: передать его в суды или административные трибуналы договаривающейся стороны; воспользоваться любой применимой, предварительно согласованной процедурой; разрешить спор в соответствии с положениями, изложенными в статье 26.
Последний из этих методов предусматривает обращение к следующим организациям и документам: Международному центру по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД); Правилам дополнительной процедуры ИКСИД; Арбитражному регламенту Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) или Арбитражному институту Международной торговой палаты в Стокгольме.
Следует подчеркнуть, что срок представления спора для разрешения в соответствии с предложенными процедурами составляет всего три месяца. Кстати, двусторонние инвестиционные соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций иногда предусматривают шестимесячный срок (например, Договор между Российской Федерацией и США).
Как явствует из статьи 26 ДЭХ, помимо обращения в суды принимающего договаривающегося государства у инвестора есть альтернатива: разрешить спор любыми другими согласованными средствами или задействовать процедуры собственно статьи 26, т. е. инвестор может воспользоваться вариантом делокализованного разрешения спора. Этот вариант может оказаться предпочтительным в тех странах, где национальная судебно – арбитражная система считается недостаточно эффективной. Но здесь есть свои минусы, поскольку эта правовая норма предполагает отсутствие доверия со стороны инвестора к внутренней системе урегулирования споров принимающего государства. Однозначно, что такое положение уже само по себе не может свидетельствовать о хороших перспективах отношений между сторонами. В подобных обстоятельствах вариант арбитражного разбирательства в международном учреждении скорее всего будет крайним средством, используемым тогда, когда деловые отношения между сторонами уже ухудшились. По крайней мере, обращение в международную арбитражную организацию может быть разрешено в конкретном случае, если принимающее договаривающееся государство не дало согласия на передачу того же спора в международный арбитраж на более позднем этапе, когда первоначально достигнута договоренность о выборе внутренней процедуры урегулирования споров или иного согласованного метода в соответствии с правами государств и согласно статье 26 (3)(b)(i). Между прочим, 24 договаривающихся государства предпочли такое ограничение [188] .
Вместе с тем ситуация, когда инвестору могут не дать согласия на передачу спора в международный арбитраж, если он ранее передал спор в местный суд или административный трибунал либо передал его для разрешения в соответствии с предварительно согласованной процедурой разрешения спора, порождает определенные неувязки. Например, если в соответствии с национальным законодательством споры вначале должны рассматриваться в местных судах или трибуналах, то может ли страна – участница ДЭХ, которая была внесена в перечень в Приложении ID, помешать инвестору, которому нанесен ущерб, прибегнуть к международному арбитражу? Не лишит ли инвестора вынужденное, а не добровольное обращение в местные суды права на обращение в международный арбитраж по спорам, связанным с инвестициями, согласно ДЭХ? Дело в том, что желание предоставить инвесторам, потерпевшим ущерб, автоматический доступ к международному арбитражу в случае спора с принимающей страной явно контрастирует с тенденцией фиксирования такого права в большинстве ДИД.
Изучение инвестиционных положений ДЭХ позволяет сделать определенный вывод: этот многосторонний договор юридически закрепил новый способ установления прямого арбитража для частных инвесторов, независимо от положений конкретного арбитражного соглашения. Инвесторы, и только они, а не государства, могут выбрать национальные суды, предварительно согласованную процедуру регулирования споров или арбитраж по правилам ИКСИД, ЮНСИТРАЛ либо Стокгольмской торговой палаты. Эта международно – арбитражная концепция небесспорна, поскольку предложенный ею механизм фактически подменяет арбитражную юрисдикцию, обязательную для принимающего государства и необязательную для инвестора, в отношении любого механизма урегулирования, который стороны согласовали или могли бы согласовать между собой. (Иногда утверждается, что такой механизм предназначен для обеспечения дополнительной защиты мелких компаний, которые не обладают мощной переговорной позицией и знаниями для ведения переговоров по созданию эффективного арбитражного механизма самостоятельно.)
Новая арбитражная юрисдикция, введенная в правоприменительную практику ДЭХ, фактически дает возможность инвестору вести переговоры непосредственно с правительством, что само по себе выступает одной из конкретных форм урегулирования споров, и впоследствии выбрать, когда спор возникнет, международный арбитраж в соответствии со статьей 26 (4). За исключением стран, перечисленных в Приложении ID, инвесторы могут выбирать в момент возникновения спора соответствующую судебную инстанцию для такого разбирательства. Сначала они могут попробовать обратиться в национальные суды и, если эти попытки окажутся безуспешными, перейти к международному арбитражу. Таким образом, статья 26 устанавливает процедуру суперапелляции против национальных судов или договорного арбитража.
Под арбитражный механизм ДЭХ подпадают только споры, связанные с инвестициями, каковыми считаются все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором (ст. 1(5),(6). Споры, касающиеся доступа, особенно неимперативные предынвестиционные обязательства в соответствии со статьями 10 и 18, по всей видимости, исключены. Предынвестиционная деятельность, однако, может привести к возникновению ряда «мелких» инвестиций до наступления окончательного этапа «полной» инвестиции. После превышения порогового значения, содержащегося в определении инвестиции в статье 1 (6), инвестиции подпадают под это положение, если они являются элементом последовательных этапов между предварительной и окончательной инвестицией.
Арбитражный трибунал может рассматривать, как уже говорилось, только претензии о нарушении обязательств по ч. III. Ссылка на ч. III существенна применительно к тому, какие элементы она не охватывает явно и преднамеренно: споры в отношении транзита, конкуренции и окружающей среды.
Исключаются ли в таком случае из положений о рассмотрении в рамках инвестиционного арбитражного разбирательства какие бы то ни было обязательства по части IV? По мнению известного специалиста Томаса Вальде, об этом не приходится говорить [189] . Часть IV ДЭХ объединяет самые разные вопросы, причем некоторые из них предусматривают тот или иной конкретный метод урегулирования споров (ст. 19, посвященная экологии), другие косвенно ссылаются на часть III и инвестиционный арбитраж по статье 26. Большая их часть определяет условия толкования, пояснения и изъятия из обязательств принимающего государства, возникающих в соответствии с частью III ДЭХ.
