Таким образом, Вашингтонская конвенция отнесла к компетенции ИКСИД широкий круг споров, ни малейшим образом не ущемляя иммунитета принимающего государства. Благодаря такому подходу она привлекла большое число участников. Юрисдикция международного специализированного арбитража ИКСИД первоначально определялась с учетом инвестиционного характера отношений. Положение изменилось, как уже было сказано, в связи с подписанием в 1979 году Дополнительного протокола к Вашингтонской конвенции, в котором предусматривались дополнительные средства разрешения споров и расширялась сфера применения ИКСИД. Созданный Вашингтонской конвенцией институт международного инвестиционного арбитража в соответствии с Дополнительным протоколом стал правомочен рассматривать споры, не только связанные с инвестициями, но также и вытекающие из коммерческих сделок, если последние выходят за рамки обычных коммерческих. Это отражает и практика ИКСИД. В качестве примера можно привести спор между Чешским обходным банком и Республикой Словакией, возникший в связи с операциями по переводу долга как результат приватизации Чешского банка [181] .
В соответствии с Дополнительным протоколом 1979 г. ИКСИД компетентен урегулировать спор и в случае, если одна из сторон в споре – государство или государство стороны в споре (инвестора) – не является участником Конвенции. Это представляется особенно важным для России, которая подписала Вашингтонскую конвенцию в 1992 году, но до сих пор не ратифицировала ее. В Типовом проекте Правительством Российской Федерации предусматривается, что для разрешения инвестиционных споров возможно обращение к средствам разрешения споров, предусмотренным в этих Дополнительных протоколах (постановление от 9 июня 2001 г. № 456 «О заключении соглашений о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений»).
Прямой арбитраж между инвестором и государством, о чем говорилось выше, был предметом споров на протяжении многих лет. Традиционно инвестиционные споры урегулировались в ходе переговоров между государствами, иногда в ходе межгосударственного арбитражного разбирательства. Страны Латинской Америки (впоследствии при поддержке социалистических стран) не признавали никакого иностранного арбитража над актами суверенных правительств. Западные страны не отличались иным поведением: их правительства практически никогда не соглашались направлять концессионные соглашения по освоению минеральных ресурсов в международный арбитраж. Чрезмерно одностороннее толкование национального суверенитета значительно утратило силу в последние два десятилетия также благодаря успешной деятельности ИКСИД, который создал правовую основу (и подтвердил политическую приемлемость) представления инвестиционных споров на рассмотрение специально созданного международного арбитражного учреждения с конкретными правилами процедуры.
С точки зрения теории и практики международного инвестиционного права принцип, согласно которому национальные законы об инвестициях могут устанавливать обязательные арбитражные процедуры без права выбора, не выдерживает критики. В пункте 24 Доклада совета управляющих Мирового банка, который прилагается к Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и национальными лицами других государств 1965 г., говорится: «Принимающее государство в своем законодательстве о содействии инвестициям должно предложить передать споры, возникающие в связи с некоторыми типами инвестиций, на судебное рассмотрение Центра, а инвестор может дать на это согласие в письменном виде».
Это означает, что если закон временно отменяется, то инвестор может подождать до возникновения спора с объявлением своего намерения использовать этот арбитражный механизм, который до того момента будет обязательным только для государства. Разумность и перспективность данного принципа подтверждает сам факт подписания Конвенции ИКСИД 130 государствами. Это, однако, не означает, что наличие и сфера охвата понятия о предложении передать правила (как в вышеприведенной цитате из Вашингтонской конвенции), содержащиеся в национальном законодательстве, не могут подразумевать иное. В деле Оазис Пирамид [182] , например, истец опирался на положение египетского Закона об инвестициях 1988 г., которое предусматривает: «Инвестиционные споры в отношении осуществления положений настоящего Закона рассматриваются… в рамках Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и национальными лицами других стран, к которой Египет присоединился Законом № 90 1971 г., там, где она применима».
...
ИЗ АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ
Правительство Египта признало, что эта формулировка оказалась недостаточной для установления обязательной юрисдикции. Процитированное положение было опубликовано на английском языке Главным управлением по делам инвестиций в брошюрах, раздаваемых инвесторам, однако правительство утверждало, что следует придавать значение только официальному тексту Закона об инвестициях на арабском языке, вызвав тем самым академические дебаты относительно корректности использования императивной формы глагола shall. Правительство утверждало также, что использование выражений «в рамках Конвенции» и «где она применима» указывает на необходимость отдельного согласия на юрисдикцию ИКСИД. Более того, позиция Египта такова, что простая ссылка на Конвенцию недостаточна для создания обязательной арбитражной юрисдикции, поскольку Конвенция предусматривает как примирение, так и арбитраж.
Хотя каждое из этих возражений было отвергнуто Трибуналом, этот пример показывает, с какой крайней осторожностью следует разрабатывать положения о юрисдикции и с какой готовностью ответчик по конкретному спору может воспользоваться любой двусмысленностью, которая могла бы свести на нет иск.
Широко распространено мнение, что в последнем деле с участием Республики Египет другой истец – инвестор также успешно использовал эту форму юридической отсылки на ИКСИД. Спор был урегулирован до принятия за основу какого‑либо решения («Мануфэкчурес Тановер Траст компании» против Арабской Республики Египет и Главного управления по делам инвестиций и свободных зон, 1993).
В деле Гейтс Фараон против Республики Тунис (1988 г.) истец также ссылался на одну из статей Инвестиционного кодекса Туниса 1969 г. в качестве основания для юрисдикции ИКСИД. В данном случае урегулирование дела дружественным образом означало, что по возражениям, выдвинутым государством, арбитражного определения сделано не было.
В декабре 1994 года на основе положения Закона об инвестициях, касающегося арбитража, греческой инвестиционной компанией «Трейдекас Хеллас» была инициирована арбитражная процедура ИКСИД против Албании.
Немаловажно то обстоятельство, что ни в самой Вашингтонской конвенции, ни в работах, связанных с ее подготовкой, не содержится достаточных указаний относительно того, что же является применимым международным правом. Самостоятельные нормы и принципы, относящиеся к государственным контрактам, в значительной степени разрабатывались по отдельности посредством практики транснационального арбитража, в особенности в 60–80–х годах.
Большое значение для понимания действенности международного инвестиционного арбитража имеет практика решений ИКСИД, наиболее важными из которых считаются, в частности, прецеденты по делам «Техасо», «Liamco», «BP», «Aminoil», «Revere Copper», «AGIP». Эти судебные дела в наибольшей степени способствовали формированию доктрины международного права, относящейся к государственным контрактам.
Транснациональный арбитраж ИКСИД сыграл, таким образом, значительную роль в разработке международного инвестиционного права. Это можно объяснить двумя причинами. Во – первых, неспособностью самих государств конкретизировать посредством международного договора основные нормы международного права. Во – вторых, высокой степенью автономии, которая предоставляется современными законами об арбитраже вопросам транснациональной торговли. В результате наднациональный арбитраж постоянного характера (или формы ad hoc) стал важным и почти автономным институтом, посредством которого разрабатывается самостоятельное международное право [183] .
Двусторонние инвестиционные договоры содержат четкие и реализуемые нормы международно – правового урегулирования споров в этой сфере. ДИД предусматривают механизм за пределами юрисдикции принимающей стороны, призванной обеспечивать применение норм в случае споров. В большинстве ДИД, заключенных в последнее время, в том числе с Россией, предусматриваются эффективные механизмы разрешения споров: один – для споров между двумя договаривающимися государствами, а другой – для споров между принимающей страной и иностранным инвестором, которому нанесен ущерб.
