В качестве конституционной нормы постоянные принципы здравого смысла вызывают к жизни идею естественного права, «высшего закона», или jus gentium, который римский законодатель Гай называл «тем законом, что естественный здравый смысл устанавливает среди людей»[4]. Естественному праву придается конкретный смысл в сцене из «Антигоны» Софокла. Один из братьев Антигоны, Полиник, участвовал в осаде города Фивы. Среди защитников был его брат. Оба они погибли, встретившись в битве лицом к лицу. Хотя правитель Фив Креонт приказал оставить тело Полиника непогребенным на поле битвы, Антигона не подчинилась указу и похоронила брата. На вопрос, намеренно ли она решилась не подчиниться закону, Антигона отвечает:
Не Зевс его мне объявил, не Правда,
Живущая с подземными богами
И людям предписавшая законы.
Не знала я, что твой приказ всесилен
И что посмеет человек нарушить
Закон богов, не писанный, но прочный.
Ведь не вчера был создан тот закон —
Когда явился он, никто не знает.
И, устрашившись гнева человека,
Потом ответ держать перед богами
Я не хотела.
Даже Гемон, сын Креонта, говорит отцу, что тот «сам нарушил закон богов». Хору понадобилось всего шесть слов, чтобы определить суть конституционализма: «Где правит сила, там нет права»[5].
Доктрина естественного права проникает в американский конституционализм через «Второй трактат о гражданском правлении» Джона Локка (690 г.). Локк считал, что люди, живущие в царстве природы, должны управляться законом природы, который обязывает каждого вести себя определенным образом. Здравый смысл, «который и является этим законом, учит все человечество, которое к нему обращается, что все равны и независимы и что никто не должен причинять другому вреда в его жизни, здоровье, свободе или имуществе». Однако пристрастное и невежественное человечество так и не постигло закон природы. Будучи призваны судить, люди слишком жестоко наказывали других и прощали собственные проступки. В результате, по мягкому выражению Локка, в царстве природы возникало «беспокойство» и порождало необходимость в третейском судье для разрешения споров[6].
Хотя Локк рассматривал законодательную власть как власть высшую, она не имела права быть своевольной. Цель законодательства заключалась в охране жизни, свободы и имущества. Если окно отступало от этих целей, люди оказывались в состоянии худшем, чем первобытное. В этом случае люди вольны были распустить правительство и создать новую законодательную власть[7].
Философия Локка воодушевляет Декларацию независимости. В первой же фразе объясняется, что разрыв с Англией был необходим, чтобы американцы могли «занять среди сил земных отдельное и равное место, на которое дают им право Законы Природы и Господь Бог». Идея конституционализма, подчеркивающая свободы личности и философию правления Локка, появляется уже в следующем параграфе:
«Мы считаем эти истины самоочевидными: что все люди созданы равными, что они наделены Создателем определенными неотъемлемыми правами, и в том числе на Жизнь, Свободу и стремление к Счастью; что для защиты этих прав среди людей создаются правительства, черпающие свою справедливую власть из согласия управляемых; что когда бы какая-либо форма правления ни стала разрушительной для этих целей, люди вправе изменить или упразднить ее и создать новое правление».
Это мнение приводит нас к последним двум элементам конституционализма Болингброка: (1) правление направлено на определенные постоянные объекты общественного блага, и (2) общество дает согласие на то, чтобы им управляли. Оба эти элемента совпадают с точкой зрения Локка, который считал, что власть закона, «в своих самых широких пределах», ограничена общественным благом общества.
Принцип общественного согласия и общественного контроля подразумевается в уверенности Локка в том, что права человека существовали задолго до возникновения института правления. Если правительство не защищает эти права, люди могут сменить правительство. В этом смысле общественная интерпретация естественного права и конституционализма, развившаяся со временем, становится основным испытанием легитимности гражданского права. Общество никогда не согласится быть управляемым тираническим или деспотичным режимом. Оно никогда не утрачивает контроль над создаваемым им правительством. И хотя режимы подобного рода существуют и даже опираются на написанную конституцию, они не являются конституционными формами правления.
Убежденность в том, что индивидуумы сохраняют определенные права, которые никогда не передаются правительству, лежит в основе взглядов других политических философов. Спиноза верил, что никакой человеческий разум не может полностью находиться в ^распоряжении другого, потому что «никто по своей воле не может передать свое естественное право на свободное мышление и суждение или быть принужденным это сделать». Любое правительство, пытающееся контролировать умы, является тираническим по определению. Стремиться предписывать, что истинно и что ложно, или каких взглядов следует придерживаться людям в молитве Богу, — значит оскорблять суверенность. «Все эти вопросы, — говорил Спиноза, — относятся к естественному праву человека, от которого он не может отречься даже с своего собственного согласия»[8].
Доктрина раздельных властей
Злоупотребление властью последним президентом, особенно Линдоном Джонсоном и Ричардом Никсоном, породило ряд рутинных и удобных аргументов в пользу доктрины раздельных властей. Оппоненты президентской власти утверждали, что создатели конституции не доверяли правительству (особенно исполнительной власти) и пытались использовать контроль и баланс, чтобы воспрепятствовать тирании. Хотя создатели конституции действительно построили систему, призванную ограничивать власть, это составляло лишь часть их намерений.
Говорят, что власти разделяют, чтобы сохранить свободы. Но разделение может и разрушать свободы. Французские конституции 1791 и 1848 годов представляют собой честолюбивые попытки создать жесткое и догматическое разделение властей. Первый документ породил правление Наполеона Бонапарта, а следующая попытка привела к появлению Второй империи[9].
Система сдержек и противовесов (контроля и баланса) не противоречит доктрине раздельных властей. Они дополняют друг друга.
Каждый новый Президент, который приходит в Белый дом, через некоторое время пребывания в должности осознает степень такого конституционного разделения независимо от того, кто составляет большинство в конгрессе, партия президента или ее соперник. Так и должно быть. Президент не разделяет с конгрессом свое право помилования, а конгресс не делится с судами своей властью в области налогообложения и ассигнований (хотя судейские и принимают участие в определении предельных размеров льгот). В 1974 году Верховный суд определил разделение властей в федеральном правительстве, заявив, что полномочия, вверенные федеральным судам Статьей III Конституции, «могут быть поделены с исполнительной властью не более чем, скажем, глава государства может поделиться с судами правом вето или конгресс разделить с ним право отменять вето Президента»[10].
Долгосрочность доктрины. Прошел ли баланс политических институтов, задуманных создателями Конституции, проверку временем? Или события опрокинули теорию? Токвилл, одобрительно цитируя Джефферсона, считал, что «тирания законодательства» в Америке будет длиться в течение ряда лет, прежде чем ее сменит тирания исполнительной власти[11]. И все же президентская власть, достигнув вершины при Аврааме Линкольне, поникла перед лицом настойчивого и восставшего конгресса. В 1885 году Вудро Вильсон писал, что Конституция 1787 года являлась формой правления скорее по названию, чем на самом деле, «форма Конституции предусматривала прекрасно пригнанный, идеальный баланс, в то время как реальная форма нашего правления является просто схемой верховенства Конгресса»[12].
Двумя десятилетиями позднее, алчно поглядывая на Белый дом, Вильсон возвещал, что Президент «должен отныне и навсегда быть одной из величайших сил в мире... Мы только начинаем рассматривать должность Президента в этом свете; но именно такой свет все больше и больше будет на него падать...»[13]. Согласно его анализу, новым источником президентской власти являлось бремя международной ответственности, возложенное на Соединенные Штаты. Великая депрессия 1930-х годов в сочетании с личными качествами Франклина Д. Рузвельта придала новый импульс исполнительной власти.
