заботу, установить, когда отлив и насколько опускается вода, так как это существенное условие пользования пристанью; проверить, может ли корабль безопасно находиться на пристани, если это не безопасно, – обязаны предупредить вторую сторону договора, судовладельца.
Это коммерческий договор, в котором в любую минуту стороны могут договориться как угодно, и каждая сторона может с помощью договора переложить на другую бремя невидимой, но существующей опасности.
<…> Другой вопрос: как разграничить случай, когда стороны ведут переговоры и договорились, и случай, когда стороны на переговорах умолчали о том, кто несет риск наступления невидимой, но существующей опасности, и тем самым позволили решить этот вопрос закону, с позиций разумности и существа договора» (судья Боуен).
Таким образом, суд нашел подразумеваемое условие договора: собственник пристани обязан обеспечить безопасность корабля. Далее суд установил нарушение этого условия. После чего, вполне логично, взыскал убытки, которые просил истец, – стоимость ремонта.
Из новейшей истории, дело Alpha Trading Ltd г. Dunnshaw-Patten Ltd [1981] Q.B. 290[135], где агент и принципал заключили договор, по которому агент должен был найти покупателя на крупную партию цемента (10 000 тонн). Принципал исполняет договор с покупателем, агенту – процент. И что получилось? Агент покупателя нашел. Покупатель заключил договор с принципалом… А принципал и договор не смог исполнить, и агенту не заплатил. Короче, «кинул» и посредника, и покупателя.
Агент – в суд, взыскивать вознаграждение. Принципал: договор сорвался, платить не буду. Суд… «углядел суслика»: у вас в договоре есть подразумеваемое условие. Дословно: «суд вправе подразумевать в договоре условие». Условие: «если по любым причинам принципал не захотел или не смог исполнить договор с покупателем, агентское вознаграждение все равно подлежит оплате». Отсюда: иск агента о взыскании 25 000 фунтов и процентов – удовлетворить.
Итак, суд может «углядеть» в договоре подразумеваемое условие, чтобы придать договору коммерческий смысл, деловую выгоду. Есть ли другие случаи? Конечно. Самый древний – обычай.
1. Обычай. Может стать подразумеваемым условием договора. Самое древнее дело – Smith г. Wilson (1832) 110E.R. 226. Там, в писаном договоре купли-продажи кроликов, количество продаваемых зверушек было прописано – 1000. Получив кроликов, покупатель вчинил иск к продавцу о передаче еще двух сотен кроликов. Якобы по местному обычаю тысяча кроликов в тех краях значит 1200. Выиграл.
Другое дело, более известное, – Hutton г. Warren (1836) 1M&W 460[136]. Истец арендовал у ответчика, говоря современным языком, «участок земли сельхозназначения». Был местный обычай, предписывающий: «Если собственник расторгает договор с арендатором до сбора урожая, собственник обязан возместить арендатору в разумных пределах расходы на семена и труд».
Суд иск удовлетворил и мимоходом написал фразу, вошедшую в скрижали английского права.
«Издревле повелось в отношениях деловых: допустимы доказательства за пределами договора, доказывающие наличие и использование обычая, дабы ответить на вопросы, о коих молчит письменный договор» (судья Парк).
Позже вывели правило: «Обычай не может противоречить письменным условиям договора», дело Les Affreteurs Reunis г. Walford (1919) АС 801. Позже дополнили:
«Требование обычая – универсальность. И это вопрос не права, а факта. Прежде всего, должно быть доказательство, что обычай всеобще воспринят людьми, которые ведут дела в той или иной отрасли или на том или ином рынке.
Более того: обычай должен быть настолько широко известен, чтобы случайный прохожий, который задает разумные вопросы, смог бы этот обычай понять», – т. е. стороны могут и не знать на день заключения договора о существовании обычая, и все равно этот обычай будет применим. Дело Chan Cheng Kum & Anor v. Wah Tat Bank Ltd & Anor [1971] 1MLJ177, судья Девлин.
Однако на три года раньше судья Том удачно вывел условия к применению обычая в деле Cunliffe-Owen v. Teather & Greenwood [1967] 1 WLR 1421, где установлены требования:
а) определенность (единое толкование обычая);
б) известность (распространенность обычая в какой-то сфере, к примеру – морские перевозки, банковское дело и т. д.);
в) соответствие обычая закону (или непротиворечие);
г) обычай должен связывать (порождать правовые последствия);
д) обычай должен быть разумным;
е) существование обычая доказывает сторона, ссылающаяся на обычай.
Забавно, но практически то же самое написал и некий другой суд, из некой другой страны, бесконечно далекий от английского права:
«Источником права признаются обычаи, применяемые исключительно в сфере предпринимательских отношений, т. е. обычаи делового оборота. <…> необходимы следующие условия:
а) правило поведения должно быть сложившимся, т. е. достаточно постоянным и определенным в своем содержании;
б) оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер;
в) сфера применения ограничена предпринимательскими отношениями;
г) оно должно быть не предусмотрено законодательством.
По очередности применения обычаи делового оборота стоят после законодательства и договоров. Из анализа статей 5 и 6 Кодекса следует, что обычаи делового оборота применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон» (Постановление ФАС ВВО от 18.08.2006 по делу № А82-9693/2005-36).
К чему все это? Очень маловероятно, что в вашем внешнеторговом договоре, подчиненном английскому праву, суд усмотрит некое подразумеваемое условие в силу обычая. Существование которого еще пойди докажи. Но!
Вы больше рискуете столкнуться с применением обычая в русском праве, чем в английском.
Примеры навскидку:
«Обычай определения стоимости строительно-монтажных работ посредством использования коэффициента удорожания к базисному уровню цен 1 января 1998 г.» (Постановление ФАС Уральского округа от 08.09.2000 № Ф09-233/2000-ГК по делу № А50-7547/99).
«…Передача выполненной работы по месту работы заказчика или уполномоченного им лица не противоречит ст. 5 ГК РФ об обычаях делового оборота» (Определение Московского городского суда от 28.11.2011 по делу № 33-38714).
«Приемка товара по качеству с участием сторонней организации не противоречит обычаям делового оборота» (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 03.02.2004 № Ф03-А51/03-1/3409);
«Применение обычая делового оборота
