Президиум Берлинской адвокатуры в своем ответе сослался на решения Высшего суда чести (Ehrengerichtshof), который рассматривает жалобы на решения отдельных судов чести как дисциплинарных судов адвокатуры. В этих решениях нет ответа на поставленный вопрос, и там приводятся лишь общие указания, что адвокат не должен отождествлять себя в отношении средств защиты с обвиняемым, что защита представляет собою относящийся к области публичного права институт, который обязывает защитника содействовать со своей стороны объективному исканию истины, хотя только… в направлении установления невиновности обвиняемого или его меньшей наказуемости, что адвокат должен служить правосудию и не должен поэтому «позволять себе ставить препятствия уголовному преследованию обвиняемого».[57]
Лондонский генеральный совет адвокатуры сообщил, что аналогичный вопрос уже обсуждался генеральным советом в 1915 году. Генеральный совет в своем заключении, данном тогда по этому вопросу, раньше всего установил различие между тем случаем, когда признание было сделано обвиняемый адвокату раньше, чем адвокат что-либо предпринял для защиты, и тем, когда признание было сделано уже в процессе защиты. В первом случае, по мнению генерального совета, представляется в высшей степени нежелательным, чтобы адвокат, которому признание было сделано, взял на себя защиту, так как, с одной стороны, вполне вероятно, что сам он был бы затруднен в ведении дела, а с другой, он не поставит в затруднительное положение обвиняемого, предложив ему обратиться к другому защитнику.
Что касается второго случая, то для разрешения его важно иметь в виду, что, вообще говоря, защита, поскольку она касается фактических обстоятельств дела, может заключаться: а) в доказывании, что обвиняемый был невменяем в момент совершения преступления вследствие болезненного состояния или ненаступления уголовного совершеннолетия, б) в представлении суду соображений о том, что доказательства обвинения не внушают доверия или, что они недостаточны для обвинения или в) в противопоставлении фактам, на которые ссылается обвинение, других фактов, опровергающих обвинение. Уже отсюда следует, что само по себе признание, сделанное обвиняемым защитнику, еще не исключает возможности защиты, однако, признание ставит защиту в ограниченные рамки, он «не должен утверждать того, ложность чего он знает, он не должен потворствовать обману, тем не менее он может пытаться содействовать подсудимому».
Из дальнейших соображений Генерального совета следует, что рамки, в которые он ставит защитника, вовсе не так уж узки: защитник может возражать «против подсудности дела данному суду, против формы обвинительного акта, против допустимости того или другого доказательства, или против достаточности допущенных доказательств» (курсив наш), но было бы абсолютно недопустимо высказывать предположение, что преступление совершил кто-либо другой, или ссылаться на доказательства, ложность которых, после сделанного признания ему известна (например, на доказательство alibi), и которое имело бы целью убедить, что обвиняемый не мог совершить, или что он фактически не совершил преступления — «другими словами адвокат не может (по просьбе обвиняемого или независимо от этого) доказывать обстоятельства, противоречащие сделанному ему признанию».
Генеральный совет, обобщая сказанное о приемах защиты при наличности признания, сделанного обвиняемым защитнику, говорит: «Он (т. е. защитник) вправе подвергать критической оценке показание, данное каждым отдельным свидетелем, может настаивать на том, что доказательства, взятые в целом, недостаточны для заключения о виновности обвиняемого, но идти далее этого он не должен».
Проф. Н. Н. Полянский считает, что приведенная выше английская доктрина правильно разрешает поставленный вопрос.[58] При этом проф. Н. Н. Полянский подвергает разбору два возражения, которые могут быть выдвинуты против этой доктрины. Первое возражение, заключающееся в том, что признание обвиняемого, запирающегося перед судом, сделанное им своему защитнику, вообще никакого влияния на приемы защиты оказывать не должно, основывается на том, что в современном процессе оценка доказательств, производится судом по внутреннему убеждению, основанному на материалах прошедших перед судом. Почему же защитник не должен так же извлечь из того же доказательственного материала все то, что говорит в пользу обвиняемого, независимо от тех внесудебных сведений, которыми он располагает. Проф. Полянский указывает, что такой подход неправилен, равно как, и неправилен был бы вывод, что обвинитель должен обвинять заведомо для него невиновного подсудимого, если доказательственный материал дает для этого возможность.[59]
Мы считаем, что точка зрения проф. Полянского и поддерживаемая им английская доктрина не могут быть признаны правильными.
Защитник, когда он поставлен признанием своего подзащитного в известность, что тот виновен в предъявленном обвинении, не должен домогаться оправдания своего подзащитного положительным методом защиты, при котором защитник принимает на себя onus probandi.[60] Защитник не должен высказывать предположений, что преступление совершил кто-либо другой или ссылаться на доказательство, ложность которого, после сделанного признания, ему известна. Это положение не вызывает спора.
Но, указывают нам далее, защитник может применить так называемый отрицательный или критический метод защиты, дающий защитнику шансы на успех «уже тогда, когда он доказал ненадежность доказательств обвинения».[61] Содержание отрицательного метода защиты сформулировано в указаниях Генерального совета. Оно сводится к критической оценке показаний, данных каждым отдельным свидетелем, к установлению того, что доказательства, взятые в целом, недостаточны для обвинения. Но здесь, ведь, игнорируется следующее соображение: то или другое показание, являющееся, быть может, очень шатким в оценке того, кто не знает, от кого скрыт факт о действительной, несомненной виновности, совсем иным представляются тому, кто с несомненностью знает об этой виновности.
Приведем примеры.
Одним из доказательств обвинения является опознание обвиняемого потерпевшим. Потерпевший был очень взволнован, перепуган и его опознание имеет целый ряд дефектов: «Ему кажется, что это был обвиняемый», или «рост, как будто, такой же» или «голос обвиняемого напоминает голос нападавшего, или совпадает какая-то часть одежды — нападавший был в ватном пиджаке, так же как и предъявленный для опознания обвиняемый».
Какое богатое поприще для того, чтобы поколебать силу доказательств, для того, чтобы с большой надеждой на успех, доказывать суду, что восприятие лица, находящегося в волнении, может содержать в себе целый ряд ошибок, что очень рискованно решать судьбу обвиняемого на основании таких доказательств. Разве не может защитник сказать: «Ведь сам потерпевший говорит — кажется, это был обвиняемый, сам потерпевший не уверен в этом, не убежден». Но как может это говорить тот защитник, который твердо знает, что это действительно был обвиняемый? Разве не может защитник сказать: как не убедительны эти утверждения: рост как будто один и тот же или голос обвиняемого напоминает голос нападавшего? Расплывчатость утверждений здесь сочетается с субъективной неуверенностью потерпевшего в их достоверности: мало ли людей такого роста, как трудно сравнивать грубые и угрожающие крики нападавшего с тихим и смиренным голосом обвиняемого на суде. Но разве может об этом говорить тот защитник, который твердо знает, на основании признания самого обвиняемого, что в этих неуверенных и неполных показаниях содержится правда?
Разве не может защитник указать, что такое опознание по одежде недостаточно, что ватные пиджаки носят многие, что это явно недостаточно для того, чтобы признать обвинение? Но в данном случае защитник знает от подсудимого, что это, действительно, был он и на нем был ватный пиджак.
Таких примеров можно привести множество.
Основная трудность вопроса заключается в том, что в деле доказательств недостаточно, что того, кто не знает правды, можно убедить в невозможности вынесения обвинительного приговора по таким шатким доказательствам, что здесь возможно сомнение в виновности. Но все это будет совершенно правильно, если неизвестна виновность. А у нас весь вопрос именно и сводится к тому, что защитнику виновность подсудимого точно известна.
Предлагаемый нам вывод не делает никакого различия между защитой, проводимой обычно, и защитой, осложненной наличием профессиональной тайны. И в том и в другом случае защитник указывает на недостаточность доказательств и домогается оправдательного приговора.
