Или, может быть, нужно, чтобы адвокат такого предупреждения не делал. Адвокат молча выслушивает обвиняемого, когда тот рассказывает об обстоятельствах, не являющихся тайной, адвокат сохраняет молчание и не перебивает подсудимого и тогда, когда тот начинает излагать факты, уличающие его и не установленные по делу. Что должен делать адвокат в таком случае? Молча выслушивать и постараться всё запомнить! Ведь это же придется передать! Или же, может быть, не ограничиваться молчаливым выслушиванием, а начать расспрашивать, узнавать детали, допытываться о мелочах! Ведь надо вооружиться достаточным количеством фактов на тот случай, если обвиняемый начнет отпираться, когда защитник будет его разоблачать! Но это, ведь, обман и предательство. Это неслыханное дискредитирование защиты в глазах всех тех, кто в защите нуждается.
Можно ли здесь рассуждать таким образом: изображенная картина является злом, но злом является и оставление преступника не разоблаченным. Следовательно, надо выбирать из двух зол — меньшее. Но разве можно согласиться с тем, что меньшим злом является дискредитирование защиты, ее унижение, сведение на нет ее значения, лишение ее доверия со стороны обвиняемого, воздвижение стены недоверия, подозрительности, а, следовательно, и антагонизма между обвиняемым и защитником, — по сравнению с тем, что в отдельных, очень редких, случаях преступник останется не разоблаченным и не будет сделана попытка разоблачить его при содействии его адвоката.
Тот, кто так рассуждает, недооценивает значение защиты, — с одной стороны, и, с другой стороны, недооценивает значение работы следствия и суда, недооценивает всю совокупность сил, средств и возможностей, которыми они располагают для разоблачения преступников, считая, что в работе по разоблачению преступников без такой «помощи» со стороны адвоката не обойтись.
Нельзя отрицать того, что в очень трудном положении находится адвокат при наличии в деле адвокатской тайны. Быть молчаливым свидетелем заведомой лжи! Молчанием своим покрывать обман! Это иногда может оказаться невыносимым. Смотреть, как ложь грозит гибелью невинным, оклеветанным, молчаливо слушать, как обман грозит тягчайшими, неисправимыми последствиями и считать, что адвокат никогда не может воскликнуть: «Не могу молчать!»
Ведь не может же адвокат быть поставленным в необходимость, покрывая чужую ложь — самому лгать; зная одно — говорить иное: убедившись в одном — утверждать противоположное?
Но и эти соображения не говорят за отказ от адвокатской тайны. Они должны быть учтены при определении содержания адвокатской тайны, ее объема, границ и пределов действия.
Содержание адвокатской тайны
Адвокатская тайна появляется там, где адвокату становятся известными уличающие обвиняемого факты, которые обвиняемый скрывает от суда.
В подавляющем большинстве случаев, подсудимый в беседе со своим защитником останавливается на тех фактах, которые не были установлены или были неправильно восприняты и оценены и которые клонятся к оправданию подсудимого или к ослаблению его вины. Эти факты в сочетании с материалами дела служат защитнику для составления правильного плана защиты, для обоснования своих защитительных позиций, для возбуждения ходатайства о новых доказательствах, для критики тех обвинительных выводов, которые сделаны по имеющимся материалам, для акцентирования тех оправдывающих доказательств, которые неправильно отодвинуты, недооцениваются и заслоняются другими доказательствами.
При таком положении вещей, защитник, узнав от подсудимого, что имеются новые доказательства, стремится в установленном законом процессуальном порядке представить суду те факты, которые приводят к выводу о невиновности его подзащитного.
Наличие адвокатской тайны ставит защитника в необычное положение. Он не может раскрыть суду известные ему, но скрытые по делу обстоятельства, он должен их скрывать и действовать так, как будто он их и не знает.
Адвокатская тайна представляет собою исключение из обычного хода процесса, редкий и тягостный для адвоката эксцесс в его профессиональной деятельности. В силу этого содержание адвокатской тайны не может быть толкуемо распространительно. Адвокатская тайна, будучи исключением из обычного течения процесса и деятельности защитника в процессе, должна пониматься ограничительно.
Раньше всего следует указать, что адвокат не должен стремиться к тому, чтобы стать обладателем такой тайны. Было бы неправильным, если бы адвокат в беседе со своим подзащитным сказал бы ему: «Расскажите мне всю правду по делу, расскажите и то, что Вы скрыли от следователя и собираетесь скрыть от суда. Вы можете быть спокойны — Вашу тайну я никому не открою». Адвокат не должен активно стремиться к овладению тайной. Можно было бы сказать: не он тайной овладевает, а она им — в том смысле, что он ее узнаёт отнюдь не в результате активной деятельности, направленной к ее познанию.
В понятие адвокатской тайны входят факты, неблагоприятные для обвиняемого, которые прямо или косвенно относятся к проводимому делу. Следует подчеркнуть, что в понятие тайны входят лишь неблагоприятные факты. Если обвиняемый признает себя виновным в приписываемом ему преступлении ложно, напрасно себя оговаривает, если он по тем или иным причинам принимает на себя чужую вину, то защитник, узнавший о невиновности своего подзащитного, не должен скрывать этого в силу обязанности хранения адвокатской тайны. (Мы здесь, разумеется, оставляем в стороне вопрос о том, какими процессуальными путями защитник сможет довести до суда эти факты, не превращаясь в свидетеля по делу, где он является защитником).
К этому сводилась точка зрения проф. Фойницкого, который считал, что защитник может огласить скрываемый подсудимым факт интимной тайны или даже семейные тайны своего клиента, если по обстоятельствам дела это представляется необходимым именно в интересах защиты.[31]
Фридман в своей работе описал следующий случай: французский капитан Доано был предан суду по обвинению в том, что он побудил шайку арабов к убийству их главаря. Прокурор указал на 38.000 франков, которые были найдены у капитана. Обвиняемый отказался от всякого ответа по вопросу о происхождении этих денег. Его защитник в защитительной речи заявил, что он считает своей обязанностью открыть суду, откуда Доано достал эту сумму, несмотря на то, что подсудимый не согласен на это объявление. Доано, заявил адвокат, будучи душеприказчиком своей бабки, утаил найденную у него сумму наследства, дабы другие наследники не получили слишком много на свою долю.[32] Как указывает Фридман, это заявление, хотя ничем не подкрепленное, произвело такое впечатление на судей, что они оправдали капитана по этому делу.
Нет никакой нужды случаи, подобные вышеприведенному, включать в понятие адвокатской тайны. Не в такого рода случаях, когда обвиняемый скрывает оправдывающие его обстоятельства, а в случаях противоположных, когда он скрывает уличающие его обстоятельства, — существо адвокатской тайны и вся сложность вопросов здесь возникающих.
В содержание адвокатской тайны входят не только факты, уличающие обвиняемого в совершенном им преступлении, но и обстоятельства иного рода, неблагоприятные для него, могущие повлиять прямо или косвенно на меру и степень его ответственности. Например: обвиняемый скрывает тот факт, что он имеет в прошлом судимость, непогашенную давностью.
Эли, касаясь вопроса об адвокатской тайне, указывал, что адвокат освобождается только от обязанности свидетельствовать обо всем том, что касается отношений к клиенту, что относится к полученным им признаниям и притом только в том случае, когда открытие этих признаний может повредить защите.[33]
В содержание адвокатской тайны входят те факты, которые стали адвокату известными в связи с его деятельностью адвоката. Если адвокат может удостоверить имеющие значение для дела факты, ставшие ему известными вне всякой зависимости от выполнения им по данному делу адвокатских функций, он, разумеется, должен быть допрошен по делу в качестве свидетеля и не может быть по этому делу защитником. Обстоятельства, относящиеся к чьему-либо преступлению, известные адвокату вне зависимости от его адвокатской деятельности по данному делу, не являются адвокатской тайной, и здесь перед адвокатом, как и перед всяким другим лицом, появится обязанность дать свидетельские показания. Но обстоятельства, ставшие известными в связи с деятельностью адвоката, являются адвокатской тайной, если он в отношении данного лица выполняет функции защитника в суде, выполняет другие функции, возложенные на адвоката: консультация, составление заявления, жалобы и т. п.
