– суть;
5) ЗОУ можно взыскивать и в случае, если точный размер убытков до заключения договора было подсчитать невозможно. Позже, в деле Cine Bes Filmcilik ve Yapimcilik v. United International Pictures [2003] EWCA Civ 1669[198], добавили и шестое требование:
6) оговорка о ЗОУ должна отражать интересы обеих сторон.
Словом, для Англии неустойка умерла давным-давно. Да здравствуют заранее оцененные убытки! Чего от вас хочет английский суд? Суд хочет, чтобы вы писали не с потолка «0,1 % в день за каждый день просрочки», а подходили с позиций разумности и добросовестности. Логика расчета ЗОУ должна быть, к примеру, такая:
«Мы заключили договор поставки муки. Сегодня 1 августа. Срок поставки – 1 октября. Если мы не получим муку вообще или получим с просрочкой, какой убыток понесем?
Допустим, 1000 руб. Из которых 300 – простой цеха, 200 – зарплата сотрудникам, 500 – упущенная выгода (утраченная прибыль). Ясно. Вот эта тысяча и будет неустойкой. Вот столько в договоре и пропишем». То есть не на пустом месте, а обоснованно, с учетом возможных убытков.
Вот тогда английский суд взыщет ЗОУ (как, кстати, взыскал в упомянутом деле Данлопа). И не только английский…[199] Если вы разумно обоснуете ЗОУ, быть может, вам поможет и русский суд, в последнее время таких дел все больше и больше:
«Что касается размера начисленной неустойки, по своей правовой природе являющейся заранее исчисленными убытками, и процентов за пользование чужими денежными средствами, то, по мнению судебной коллегии, учитывающей баланс интересов сторон, он изменению не подлежит, поскольку не свидетельствует о превышении пределов возмещения убытков и статьи 1102 ГК РФ о недопустимости неосновательного обогащения» (Постановление 9ААС от 02.10.2012 по делу № А40-60447/11-35-490).
Да и ВАС хорошо относится к ЗОУ:
«Поскольку сторонами добровольно согласовано условие об уплате одной стороной другой суммы заранее оцененных убытков в случае несоответствия сведений, представленных в качестве гарантий и заверений при заключении соглашения, один лишь факт отсутствия полного аналога данного института в законодательстве РФ при общем его соответствии основам правопорядка РФ не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке и отказа на этом основании от принудительного исполнения иностранного арбитражного решения» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 156, пункт 5).
ВАЖНО! Условие о ЗОУ суд может счесть ограничивающей оговоркой!
Пример. Истец и ответчик заключили договор поставки оборудования для производства ацетона «под ключ». Ответчик должен был поставить, наладить, запустить. На все про все срок по договору – 18 недель.
«А что будет, если?» Пункт 10 договора: «Если пуско-наладочные работы не будут завершены в течение 18 недель, ответчик обязан заплатить истцу неустойку в размере 20 фунтов за каждую неделю просрочки».
Ответчик просрочил на 30 недель. Истец заявил иск о взыскании убытков в размере 5850 фунтов, реальный ущерб от просрочки. Ответчик: «Наша ответственность ограничена оговоркой, пункт 10 договора». 30 недель умножаем на 20 фунтов – готовы возместить 600 фунтов.
Судья Аткин:
«В чем смысл пункта 10? Несомненно, стороны имели в виду убытки, которые могут возникнуть в случае просрочки исполнения договора; на этот случай стороны предусмотрели возмещение убытков в размере 20 фунтов в неделю – не больше и не меньше.
Помним, что по договору ответчик обязался поставить истцу дополнительное оборудование для большого завода и этот завод находится за пределом разумного контроля продавца; со стороны продавца было вполне уместной деловой предосторожностью сказать: “Мы назовем дату поставки, но мы не будем отвечать за убытки, если нарушим срок поставки, а у вас остановится завод; убытки могут быть астрономические, на порядок выше прибыли от договора; мы не возьмем на себя такой риск”.
Предосторожность отпечатана в пункте 10 письменного договора <…> Несмотря на то что условие названо “неустойка”, мне представляется, так определена сумма возмещения в зависимости от времени просрочки. Согласен, это не попытка заранее определить сумму реального ущерба. Думаю, обе стороны предвидели: фактические убытки будут явно больше 20 фунтов в неделю; но оговорка относится к убыткам, и именно эту сумму готов был заплатить ответчик <…> С учетом изложенного, взыщу убытки в размере 20 фунтов в неделю, всего – 600». Дело Cellulose Acetate Silk Co Ltd v. Widnes Foundry (1925) Ltd. [1933] AC 20[200].
7.8. Справедливое вознаграждение (quantum meruit)
Еще одно средство защиты из общего права. Если помните, именно о справедливом вознаграждении просили истцы в делах Cutter v. Powell (1795) и Sumpter v. Hedges [1898].
В двух словах: сколько сделал, столько и получи. В основе – вознаграждение за труд (работу, услугу), а не возмещение потерь, как в убытках. Применимо в следующих случаях.
1. В договоре (особенно – подряда, оказания услуг, поставки) не указали цену. То ли забыли, то ли на дату заключения договора не смогли определить. Из серии: ты сделай, а я заплачу. Пример уже был: раздел 6.2, дело Sinclair v. Bowles (9B. & C. 92).
2. Договора нет, но нечто (работа, услуга) сделана по явно выраженной просьбе второй стороны. Ранний пример – дело Upton R.D.C. v.Powell[1942] 1 AllE.R. 220[201]. У Паувела загорелась ферма. Паувел, как и всякий нормальный человек, сел на телефон и вызвал пожарников. Пожарная команда из г. Аптона примчалась и потушила.
Потом выяснилось: ферма Паувела находится на участке, закрепленном за другой пожарной службой. Пожарники выставили счет за спасение. Паувел отказался платить: мол, вы и так должны.
Суд: если бы ваша ферма находилась в зоне ответственности пожарной бригады из Аптона – никаких вопросов, тушили бы бесплатно. Но пожарные из Аптона не должны были выезжать к вам вообще. Могли бы сказать: «Не наш участок», – и повесить трубку. Пока бы ехали другие, от вашей фермы остались бы головешки. Тем не менее ребята вам помогли, все равно
