Нельзя не упомянуть также, что определение юридических норм по их источнику, и в той, и в другой их форме, имеет один общий недостаток. Определения этого рода предполагают уже решенным один из труднейших и наиболее спорных вопросов науки права, именно вопрос о происхождении права. Возникает ли право как продукт личного духа или создается общественными условиями, обусловлено ли его существование существованием государства или нет, – все это вопросы до сих пор спорные в науке. Между тем, определение права по его источнику до решения этого вопроса невозможно.
§ 12. Определение права как норм принудительных
Jeering. Zweck im Recht. В. I. 1 Ausg. 1884. S. 320. Merkel. Recht und Macht (Schmoller's Jahrbuch für Gesetzgebung. B. V.). Bierling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. B. I. 1877.
Еще в Средние века было весьма распространено воззрение, признающее принуждение существенным, отличительным признаком права[12]. Но особенное развитие оно получило с начала прошлого столетия, когда право как совокупность норм, осуществление которых поддерживается принуждением, было противопоставлено нравственности, не допускающей вовсе принуждения, требующей непременно свободного подчинения. Томазий, Кант и, особенно, Фихте довели это различие до прямой противоположности права и нравственности, как правило, внешней и внутренней жизни человека. Основанием такому противоположению служило, конечно, дуалистическое мировоззрение. Раз дух и материя, в духе декартова учения, признаются двумя независимыми субстанциями, внешний и внутренний мир являются двумя совершенно разъединенными, совершенно разнородными сферами. Между ними нет взаимной связи, взаимного влияния, каждый из них существует сам по себе, у каждого свои особые законы, в каждом действуют и особые силы. Мир внешний и мир внутренний – это два противоположных полюса.
Внешний порядок, право, не может поэтому поддерживаться внутренними стимулами. Оно по необходимости опирается исключительно на внешнюю силу, на принуждение. Между принуждением и силами внутренней духовной жизни нет ничего общего, нет никаких соединяющих переходов. Принуждение не может, следовательно, иметь какой-либо внутренней, психической основы: оно есть самостоятельное последнее основание действия права.
Таков последовательный вывод, к которому приводит строгое абсолютное разграничение внутренней и внешней сферы. Но подобное разграничение современной наукой, безусловно, отвергается. Мы знаем, что душевная наша жизнь обусловлена физической, и, наоборот, что физиологические процессы постоянно переходят в психические, психические – в физиологические, и строгое разграничение их часто дело невозможное. Словом, духовная и физическая стороны нашего бытия не суть две старательно размежеванные половинки, а, напротив, они, так сказать, взаимно проникают друг друга, они на каждом шагу приходят во взаимное соприкосновение. При таком взгляде на дело, казалось бы, само собой должно было пасть мнение, будто право, как внешний порядок, должно непременно основываться в своем действии на принуждении. Ведь при взаимной обусловленности физической и духовной жизни внешнее принуждение не может не вызывать душевных движений и, следовательно, принуждение и духовные стимулы идут всегда рука об руку, обусловливая друг друга. Да и самое признание права внешним порядком должно было бы потерять свое прежнее значение. Такое обозначение теряет теперь свою прежнюю определенность, так как внешнее и внутреннее уже не представляются нам, как прежде, безусловными противоположностями. И действительно, органическая школа, которая, как известно, исходит из признания взаимной обусловленности всех явлений мира, а, следовательно, в частности, и всех сторон человеческой жизни, не признает, чтобы право было совокупностью только внешних условий; не признает так же и того, чтобы принуждение было его существенным признаком. Казалось бы, к тому же выводу, и даже еще с большею необходимостью, должны прийти реалисты, распространяющее применение принципа причинности на все явления без изъятий. Если кто, то именно реалисты должны бы были отринуть то разграничение права и нравственности, которое в праве видит закон внешний, опирающийся на принуждение, в нравственности – закон нравственности, опирающийся на внутренние духовные стимулы. Но тут повторилась обыкновенная в таких случаях история; реализм, явившийся как естественная реакция против царившего долгое время в науке права идеализма, впал в другую крайность. Как теории врожденных идей был первоначально противопоставлен грубый сенсуализм, все сводивший к внешнему опыту, так и современный реализм в юриспруденции склонен правом признавать лишь то, что опирается на силу внешнего принуждения.
Это очень распространенное между исследователями положительного права мнение нашло cебе сильную поддержку и общее теоретическое обоснование в известном произведении Иеринга «Цель в праве»[13].
Тем не менее, в этом учении нельзя не видеть крупного заблуждения. Как я постараюсь сейчас доказать, принудительность не есть ни основное, ни даже общее свойство правовых явлений.
Прежде всего, принуждение не есть основная принадлежность права. Основным свойством называют такое, которое предполагается всеми другими, из которого они все вытекают, так что без этого свойства нельзя cебе и представить явления. И наоборот: основное свойство обусловливает уже собою все остальные, так что мы можем cебе представить явление с одним этим свойством, ибо оно содержит в себе, так сказать, все остальные. Но принуждение вовсе не стоит в таком отношении к праву. Мы можем себе представить право без принуждения. Если бы общество все состояло из людей святых, принуждение было бы совершенно излишне: каждый бы и так уважал чужое право и выполнял свой обязанности. Но право все-таки бы существовало, так как для того, чтобы я мог добровольно исполнить свои обязанности и воздать каждому свое, нужно, чтобы было определено, в чем мои обязанности и в чем заключается это «свое» каждого. Даже в отношении к обыкновенному обществу грешных, нельзя не признать, что юридически порядок тем прочнее, тем нормальнее, чем реже применяется принуждение[14]. Но не мыслимо право, которое бы всецело и исключительно опиралось на одно только принуждение. Немыслим такой порядок вещей, при котором никто не выполнял бы своей юридической обязанности добровольно, если бы каждого приходилось принуждать к повиновению закону; немыслим потому, что, кто же бы тогда стал принуждать?[15]
Все это так ясно, так очевидно, что считающие принуждение существенной принадлежностью права не решаются утверждать, чтобы одно принуждение было достаточно для поддержания силы права[16]. Они обыкновенно ставят вопрос несколько иначе. Они утверждают только, что, хотя сила права, его могущество и не основывается только на принуждении, но что принуждение все-таки есть необходимое предположение всех других оснований господства права, что, если бы право не имело за собой принуждения, то все другие основания его силы, нравственное и религиозное чувство, убеждение в его разумности, полезности и т. п. потеряли бы свое значение[17]. Дело в том, что право предполагает взаимность. Я обязан уважать права другого, если он сам уважает мои. Если же я подвергаюсь неправомерному нападению, я не обязан уже стесняться уважением к правам нападающего: vim vi repellere licet. Потому добросовестное исполнение юридических обязанностей предполагает уверенность в том, что они будут соблюдаемы всеми. Точно также разумность или полезность правовых норм только и мыслима под условием их общего соблюдения всеми. Если законы будут исполняться одними благоразумными людьми, а людям неблагоразумным будет предоставлена свобода нарушать требования закона, то и самый разумный закон превратится в нелепый. Очень разумно, например, требование, каждое зачумленное или хотя бы только подозрительное животное немедленно убивать. Но оно разумно лишь под условием общего его соблюдения. Если же хотя бы несколько легкомысленных людей не выполнят его, то все стеснения, перенесенные более благоразумными, окажутся бесплодными, так как больной скот легкомысленных хозяев, оставленный ими в живых, послужит достаточным рассадником заразы.
На первый взгляд, подобные аргументы могут показаться неотразимыми. Но, вглядевшись в них внимательнее, не трудно заметить, что они бьют дальше цели, что они или ничего не доказывают, или доказывают уже слишком много. Действительно, если право может быть соблюдаемо лишь под условием его неуклонного соблюдения всеми без исключения, то оно попросту никогда не может соблюдаться. И там, где существующее право имеет за собой принудительную санкцию, оно может быть нарушаемо. Нет власти в мире, которая была бы в состоянии силою принудить всех и каждого к повиновению всем ее велениям. С другой стороны, люди вообще в своих действиях руководствуются не уверенностью, потому что она почти никогда недостижима, а только вероятностью, которая практически оказывается достаточно пригодной основой нашего поведения. Так, при соблюдении права люди довольствуются вероятностью его соблюдения в большинстве случаев. Будет ли право иметь принудительную санкцию или нет, уверенности в его соблюдении во всех случаях не может быть. Ни при каких условиях нельзя быть уверенным, что все зачумленные животные будут немедленно умерщвлены. Но для разумности такого требования достаточно вероятности, что большинство из них будет умерщвлено, потому что и этим уже значительно уменьшится вероятность широкого распространения чумы. Вероятность же соблюдения закона в большинстве случаев единственно возможная, не обусловлена вовсе принуждением. Так, вероятность соблюдения правила об умерщвлении зачумленных животных едва ли более увеличится при установлении принудительных к тому мер, нежели при общем распространении убеждения в разумности такого правила.
