На первый взгляд, подобные аргументы могут показаться неотразимыми. Но, вглядевшись в них внимательнее, не трудно заметить, что они бьют дальше цели, что они или ничего не доказывают, или доказывают уже слишком много. Действительно, если право может быть соблюдаемо лишь под условием его неуклонного соблюдения всеми без исключения, то оно попросту никогда не может соблюдаться. И там, где существующее право имеет за собой принудительную санкцию, оно может быть нарушаемо. Нет власти в мире, которая была бы в состоянии силою принудить всех и каждого к повиновению всем ее велениям. С другой стороны, люди вообще в своих действиях руководствуются не уверенностью, потому что она почти никогда недостижима, а только вероятностью, которая практически оказывается достаточно пригодной основой нашего поведения. Так, при соблюдении права люди довольствуются вероятностью его соблюдения в большинстве случаев. Будет ли право иметь принудительную санкцию или нет, уверенности в его соблюдении во всех случаях не может быть. Ни при каких условиях нельзя быть уверенным, что все зачумленные животные будут немедленно умерщвлены. Но для разумности такого требования достаточно вероятности, что большинство из них будет умерщвлено, потому что и этим уже значительно уменьшится вероятность широкого распространения чумы. Вероятность же соблюдения закона в большинстве случаев единственно возможная, не обусловлена вовсе принуждением. Так, вероятность соблюдения правила об умерщвлении зачумленных животных едва ли более увеличится при установлении принудительных к тому мер, нежели при общем распространении убеждения в разумности такого правила.
Итак, принудительность не есть основное свойство права. Но оно не есть и общее свойство правовых явлений.
Как на это указал уже Бирлинг[18], учение, признающее принуждение существенным признаком права, могло сложиться и получить значительное распространение только благодаря тому, что до сих пор все общие вопросы юридической теории разрабатываются или цивилистами, или в применении к институтам гражданского права. Общие догматические вопросы входят обыкновенно в изложение гражданского, да и содержание системы естественного права главным образом заключается в анализе институтов частного права. Но стоит только обратиться к институтам публичного права, чтобы увидеть невозможность считать принуждение общею принадлежностью всякого права. Политические права, прежде всего, могут быть нарушены именно правительственными органами. Спрашивается: как же они могут в том случае охраняться принуждением?[19]
Но на это нам, пожалуй, скажут, что еще вопрос: точно ли публичное право – право? Ведь говорит же Ренненкампф, что «права публичные не имеют всегда строго юридического характера»[20]. А Гумплович, так тот прямо заявляет, что «если частное право – право, то государственное право не должно называться правом, а как-нибудь иначе», ибо они качественно различны[21]. Оставляем потому в стороне публичное право. Но и в частном праве разве каждое право может быть принудительно осуществлено? Разве не остаются и гражданские претензии часто неосуществленными, хотя бы потому, что суд мирволит ответчику или сам ответчик заблаговременно укрыл все свое имущество в надежное место?[22]
Впрочем, может быть, дело надо понимать несколько иначе. Может быть, признавая принуждение существенною принадлежностью права, понимают это не так, чтобы каждое конкретное правовое притязание во всех случаях, при всяких фактических условиях могло быть принудительно осуществлено, а лишь в том, что всякое право «вообще», «при нормальном порядке вещей», способно быть принудительным путем осуществлено. Следовательно, тут речь идет не о фактической, конкретной возможности принуждения, а лишь об общей, предполагаемой, идеальной. Если так, то уже нельзя говорить, что каждое право может быть принудительно осуществлено. Следует сказать лишь, что в отношении каждого права должна бы существовать возможность принудительного его осуществления. Нельзя не заметить, что при такой постановке вопрос становится крайне неопределенным и, во всяком случае, из вопроса о том, каковы суть свойства права, превращается в вопрос о том, каковы бы должны быть они. Но пусть будет так. Допустим и такую постановку. Выигрывает ли от этого в убедительности оспариваемый нами взгляд? Нисколько. Прежде всего, многие нормы вовсе и не предполагают принудительного их осуществления. Нормы, последствием нарушения которых является принудительное осуществление содержащегося в них веления, составляют только часть юридических норм. Если считать юридическими только такие нормы, то пришлось бы исключить из числа юридических все такие нормы, последствием нарушения которых является наказание, так как наказание не есть, конечно, принуждение к осуществлению той нормы, нарушение которой составляет фактическое предположение наказания[23].
Не трудно затем показать, что значительное число правовых требований неспособно вовсе к принудительному осуществлению[24]. Принудительно осуществляемы могут быть, собственно говоря, только такие юридические требования, которые заключаются в требовании не делать что-либо или в требовании предоставления какой-либо вещи или пользования ею. Но требования, относящиеся к содеянью, в особенности к личным услугам, не могут быть осуществлены посредством принуждения. Нельзя человека силою заставить выполнять какой-либо труд. Его можно подвергнуть наказанию, но наказать не значит заставить. Могут быть случаи, и, действительно, бывают, когда человек скорее пойдет на виселицу, нежели исполнит то, что от него требуют.
Во всей нашей аргументации, говоря о принуждении, мы разумели принуждение физическое: к нему только и относятся все наши доводы.
Возможно, конечно, и иное понимание принуждения. Так, Иеринг, признавая принуждение (Zwang) существенным признаком права, разумеет при этом не только физическое, но и психическое принуждение. Конечно, отчего же не понимать дела и так? Но только надо пояснить, что при таком понимании так расширяется самое понятие принуждения, что спор делается совершенно беспредметным. Если под принуждением разуметь и психическое принуждение, то, конечно, принуждение сопутствует каждому правовому явлению. Но такое принуждение стоит не только за правовыми нормами, но и за принципами нравственности, и за догматами религии и даже за логическими и эстетическими законами. Сознательное нарушение нравственного долга неразлучно с представлением об унижении человека в своих собственных глазах и в глазах других. Грех вызывает за собой представление о Божьем гневе и Божьей каре. Нарушение законов логики – о лживости и ненадежности получаемых выводов. Нарушение законов прекрасного – о неприятном чувстве безобразия. И все такие представления о неприятном, нежелательном в каком-либо отношении производят такое же психическое принуждение, как и представления о предстоящем гражданском взыскании или уголовной каре. Разумеется, тут представляется чрезвычайное разнообразие в степени, в силе принуждения. Но принуждение, служащее целям права, далеко не всегда есть сильнейшее. Страх гнева Божия или страх общественного позора может быть несравненно сильнее страха какого-нибудь денежного взыскания или кратковременного ареста; таким образом, если уж мы станем говорить о психическом принуждении, то нет никакого основания видеть в принуждении отличительный признак одного только права. Психическое принуждение причастно всему, что имеет какое-нибудь отношение к человеческому сознанию. Следовательно, говоря, что право опирается на психическое принуждение, мы говорим только, что веление юридических норм обращено к человеческому сознанию: не более.
Итак, нельзя в принуждении видеть существенный, отличительный признак права. Но отсюда еще не следует, чтобы принуждение, и именно физическое принуждение, не играло в праве весьма видной роли. Значение его в юридической жизни обусловливается, прежде всего, тем, что развитие юридического порядка всегда приводит к воспрещению всякого частного насилия, самоуправства. В сколько-нибудь развитом юридическом быту допускается осуществление принуждения только со стороны общественной власти. Таково, по крайней мере, общее правило. Затем и органы власти должны пользоваться принуждением только для осуществления правомерных требований. В силу этого, нормальный порядок вещей в современных культурных обществах таков, что принуждение служит исключительно праву. В этом, и только в этом смысле, можно сказать, что принуждение есть исключительная принадлежность права. Но, конечно, это совсем не то же, что признать принудительность общим свойством права, или видеть в принуждении необходимое основание права. Мы говорим только, что с прогрессом общественной жизни право стремится к возобладанию над силой и пользуется ею, насколько она является пригодным средством для осуществления права. Но право может обойтись и без принуждения, и не всякое право осуществимо чрез принуждение.
