Установление монополии, так сказать, принуждения за общественной властью имеет весьма важное значение. Оно не только обеспечивает условия мирного общежития и сообщает большую твердость тем правам, которые могут быть принудительно осуществляемы, но это влияет косвенно и на упрочение всех прав вообще. Случаи принудительного осуществления права, при государственной монополии принуждения почти всегда успешного, не могут не производить на умы сильного впечатления, и потому в глазах большинства, не имеющего ясного понятия о том, каков предел возможного применения принуждения, представление о праве невольно ассоциируется с представлением о принудительном его осуществлении. В наивном правосознании, чуждом критического анализа, всегда живет поэтому убеждение о возможности принудительного осуществления всякого права без исключения. Эта наивная уверенность имеет большое значение в юридическом быту, но ей не может быть места в науке, потому что, как мы видели, она не может выдержать пробы строгого анализа.
§ 13. Формальное и утилитарное воззрения
Ihering. Geist des römischen Rechts. В. III. Zweck im Recht. B. I. Dahn. Vernunft im Recht. 1879. Азаревич. Рудольф фон Иеринг (Журнал гражданского и уголовного права. 1882, № 9).
Как мы уже говорили, наше определение права, как разграничения интересов, может вызвать два противоположных воззрения. Представители формального направления скажут, что право действительно разграничивает, но только не интересы, а воли отдельных личностей. Сторонники противоположного тоталитарного направления, найдут, напротив, что право не ограничение, а охрана интересов. Посмотрим же, в чем заключается существо каждого из этих направлений и постараемся доказать односторонность каждого из них, не позволяющую принять целиком выставляемые ими определения права.
Формальная теория права старее. Она современна возникновению школы естественного права с ее индивидуалистической подкладкой и механическим взглядом на общество. Но полного законченного развития эта теория достигла в XVIII столетии в учениях Томазия, Канта и Фихте, резко отделивших право от нравственности и придавших праву чисто формальный характер. В праве видели внешний порядок человеческих отношений. Функцией права признавалось отмежевание каждому индивиду неприкосновенной сферы, где бы свободно могла проявляться его воля. При этом на содержание воли, на движущие ею интересы, вовсе не обращалось внимание. В отношении к содержанию интересов право являлось с точки зрения этой теории совершенно индифферентным.
Господство этой формальной теории в прошлом столетии и в начале настоящего имело двоякое основание: историческое и теоретическое. Формальная теория, требовавшая, чтобы право только отмежевывало каждому известную сферу свободного проявления воли, не считаясь с тем, чем наполнит он эту сферу свободы, явилось реакцией против царившего тогда крайнего развития правительственной опеки. Тогдашнее полицейское государство считало себя призванным вмешиваться во все подробности индивидуальной деятельности. Законодательство этой эпохи стремилось указывать каждому, где он должен жить, во что одеваться, что делать и как делать. Такое чрезмерное развитие правительственной опеки совершенно уничтожало индивидуальную инициативу, этот главный фактор общественного прогресса. Мало того, государство распространяло законодательные определения и на вопросы совести, предписывая людям определенные религиозные верования, преследуя их своими наказаниями за отступления от строгой ортодоксальности. При таких условиях, конечно, прежде всего, настояла надобность потребовать ограничения государственного вмешательства в индивидуальную сферу, добиться отмежевания индивиду известной сферы, где бы могла беспрепятственно царить его воля. Таково было историческое основание формальной теории права; теоретическое ее основание коренилось в господствовавшем тогда механическом взгляде на самое человеческое общество.
Когда общество представляется не более как простым механическим агрегатом известного числа отдельных личностей, когда не личность считается продуктом общественной жизни, а само общество продуктом производного соглашения личностей, словом, когда принимается механическое воззрение на общество, тогда естественно единственным деятельным фактором общественной жизни признается индивид и его сознательная воля. Поэтому и общественный порядок при таком механическом воззрении на общество не может заключаться ни в чем ином, как в определенном разграничении сферы свободного проявления отдельных индивидуальных воль. Отмежевываемая при этом каждому индивиду сфера свободного проявления его воли, сфера, в которой господствует безраздельно его воля, и признавалась его правом в субъективном смысле. А право объективное составляют нормы, определяющие разграничение индивидуальных воль.
Впрочем, раз установленное формальное понятие права нашло себе признание и со стороны мыслителей, уже отрешившихся от механического понимания общества. Так, Гегель, ставящий общественный порядок, как реализацию нравственности, выше отдельной личности, удерживает все-таки чисто формальное понимание права. В его учении волюнтарная, так сказать, теория даже получает дальнейшее развитие. У Канта индивидуальная воля ограничивается разумом; у Гегеля – волею же, но только волею общею, объективною, выражающеюся в государственном порядке. Таким образом, у Гегеля понятие права всецело сводится к понятию воли: это есть ограничение частной, субъективной воли волею общей, объективной.
Учения Гегеля и Канта имели весьма глубокое влияние на юридическую литературу в первой половине прошлого столетия. Немудрено поэтому, что формальное понимание права, как разграничения воль, и до сих пор сохраняет значение. В ходячих определениях учебников оно до сих пор остается господствующим[25]. Но изменившиеся исторические условия и замена механической теории общества органическим учением не могли все-таки не поколебать его господства. Государственное вмешательство в индивидуальную сферу в настоящее время уже повсюду является ограниченным, в некоторых государствах даже до крайности. Индивидуальная свобода нашла себе почти повсеместное признание. На смену старым вопросам, когда-то породившим формальную теорию права, выступили новые, с совершенно другими тенденциями. С освобождением от правительственной опеки, человек вовсе не оказался таким свободным, как того ждали. С прекращением государственного вмешательства с особенною силою проявилась не обращавшая прежде на себя внимания зависимость индивида от общества, и, прежде всего, зависимость неимущих от имущих. Но государство как носитель нравственной идеи не может безучастно относиться к подчинению высших интересов, например, здоровья, труда, низшим интересам, только потому, что эти последние фактически опираются на большую силу. Является потому вновь требование государственного вмешательства, оказывающегося необходимым для обеспечения свободы слабых членов общества от сильнейших. Стало быть, и законодательство должно расширить свои рамки, стало быть, и право не может только размежевать сферы проявления индивидуальных воль, а должно посчитаться с разнообразными интересами, наполняющими эти «сферы». Все это – запросы самой жизни и должны были вызвать замену старого понимания права новым. Первым противником формализма старых юридических теорий оказалась, естественно, органическая школа в лице своих представителей Краузе, Аренса и Редера.
Отвергнув механическое воззрение на общество, школа эта, естественно, не могла удержать и понимания объективного права только как нормы разграничения индивидуальных воль. Ее понимание права представляется более широким. Право для нее есть совокупность условий гармонического развития личности. Но субъективное право и органическая школа по старому определяет как ограниченную юридической нормой волю[26]. Первым, решительно отбросившим в определении права момент воли, был Иеринг в третьем томе своего «Духа римского права». Для него и субъективное право не есть ограничиваемая воля. У него воля заменяется интересами. Социальной функцией права он признает не ограничение воль, а охрану интересов[27].
Иерингово объяснение общественной функции права представляет, без сомнения, много преимуществ, сравнительно со старым объяснением права, как разграничения воль. При старом воззрении юридическая наука неизбежно получает крайне формальный характер в том смысле, что не обращается внимания на содержание людской деятельности, на те стремления, нужды, потребности, которые руководят ею, а только на ее внешние формы. Таким образом, юриспруденция не может выяснить ни жизненного значения юридических институтов, ни условий, которые их вызвали к существованию, ни целей, осуществлению которых они служат.
