К сожалению, интересующий нас период В. Н. Латкин в «Лекциях по внешней истории русского права…» исследует весьма бегло, отводя ему лишь одну главу (глава VI – «Законодательство и кодификация в период империи»). Основное внимание он уделял памятникам более раннего времени. Примечателен подход В. Н. Латкина к изучению этих памятников, что отразилось в названиях глав: глава I – «Развитие законодательства путем издания отдельных грамот» (рассматриваются уставные, судные, губные и прочие грамоты), глава II – «Первые опыты кодификации: Псковская и Новгородская судные грамоты», глава III – «Судебники 1497 и 1550 г. и дополнительные к ним указы», глава IV – «Стоглав», глава V – «Уложение 1648–49 гг. и новоуказные статьи».
Итак, В. Н. Латкин разрабатывал отдельные законодательные памятники и не смог преодолеть этот подход, переходя к изучению законодательства XVIII–XIX вв., исследование которого как анализ отдельных памятников принципиально невозможно в связи с изменением характера законодательства. В. Н. Латкин в рамках выработанного им, да и всей историко-правовой наукой подхода ограничился рассмотрением вопросов кодификации, сосредоточившись на исследовании тех законодательных памятников, которые стали ее результатом.
Определенное внимание законодательству как источнику при изучении истории русского права уделял Н. П. Загоскин. Надо отметить, что труд Н. П. Загоскина задумывался как чрезвычайно обширный. Планировалось 12-томное исследование, которое должно было охватывать период до конца правления Александра II. В соответствии с замыслом исследованию предпослана объемная вводная часть, в которой автор стремился упомянуть все источники (хотя бы на уровне видов и типов), которые могли быть полезны при изучении истории русского права: вещественные памятники, летописи и хронографы, памятники государственного и юридического быта, памятники письменной и устной словесности, записки и письма современников, сказания иностранцев. Законодательные источники он относил к памятникам государственного и юридического быта. По мнению Н. П. Загоскина, законодательные памятники – «памятники юридического быта в тесном смысле этого понятия»[246]. Но из законодательных актов рассматриваемого нами периода автор упоминает лишь Полное собрание законов Российской империи, отмечая его неполноту.
К аналогичному корпусу источников в «Обзоре истории русского права» обращался М. Ф. Владимирский-Буданов. Автор отмечал, что «прежде эта наука именовалась историей законодательства и в соответствии с этим излагала лишь сведения о законодательных памятниках прошлых времен. Теперь же в содержание ее входит изложение не только норм, установленных в законе, но и существовавших помимо закона (в обычном праве)»[247]. И далее: «Источники истории русского права – те же, что и источники самого права, т. е. обычай и закон. Памятниками обычного права являются все памятники русской истории (летописи, записи, акты, отчасти литературные памятники), а равно живое обычное право и юридические пословицы. Памятниками законов служат договоры (международные и внутренние), уставы и указы (отдельные законы) и кодексы»[248]. Упоминая отдельные разновидности законодательных актов XVIII–XIX вв., М. Ф. Владимирский-Буданов наряду с большинством других авторов основное внимание уделяет вопросам кодификации.
В целом анализу законодательных памятников, как и других источников, историки права уделяли мало внимания, используя источники прежде всего в выборочно-иллюстративных целях, что особенно заметно при описании истории права XVIII–XIX вв. Историки права, рассматривая законодательство в рамках исторической концепции происхождения права лишь как один из его источников наряду со многими другими, понимали историю права гораздо шире, чем историю законодательства, но лишь в определенном, историко-правовом смысле. За рамками исследования остался огромный массив законодательных актов, преимущественно XVIII–XIX вв.
В трудах по истории права, написанных в советский и постсоветский периоды, анализу источников, в том числе и законодательных, внимания почти не уделялось, в лучшем случае упоминались основные разновидности законодательных актов и давался очерк истории кодификации[249]. В советский период проблемы истории законодательства затрагивались попутно при изучении истории государства и права, а также истории государственных учреждений[250].
Итак, историки права, обращаясь к законодательным актам как к одному из источников права (наряду с обычаем, отразившимся преимущественно в нарративных источниках) и в силу этого как к источникам по истории права, использовали законодательство XVIII–XIX вв. лишь в незначительной степени, подходя к его исследованию почти так же, как к исследованию законодательства предшествовавших эпох, т. е. рассматривая отдельные законодательные акты, упоминая в качестве обобщающих категорий лишь некоторые их разновидности и сосредоточиваясь на проблемах кодификации. Однако наблюдения и выводы, сделанные при изучении истории права преимущественно исследователями XIX – начала XX в., весьма ценны и для исследования истории законодательства. Это в первую очередь наблюдения над изменением соотношения обычая и закона как источников права и выводы о его причинах и следствиях, которые позволяют опираться на историко-правовые исследования при характеристике нового этапа в истории российского законодательства.
2.3.2. Закон: попытки определения понятия
Основная сложность при изучении законодательства XVIII–XIX вв. состоит в том, что в историко-правоведческих исследованиях не сформировано понятие «закон» применительно к рассматриваемому периоду. Это, естественно, стало следствием отсутствия четкого определения понятия самим законодателем. Историки права давали самые общие определения понятия «закон». Все исследователи отмечали, что в законодательстве оформляется воля императора. Г. В. Вернадский пишет: «Начиная с Петра Великого единственным источником права делается воля законодателя; это период правотворчества императорских указов…»[251]. Более четко определял закон М. Ф. Владимирский-Буданов: «В период империи установилось понятие о законе как о воле государя, правильно объявленной»[252]. На постепенную выработку порядка объявления воли императора обращал внимание и Г. В. Вернадский, который писал: «…сами государи стремились установить незыблемые формы для отправления своей законодательной деятельности». Это проявилось в том, что «определена была непременная форма публикации и регистрации законов – через Сенат» и «постепенно делались попытки установить особую непременную форму для предварительной подготовки или особой прочности юридического бытия группы наиболее существенных законодательных актов»[253].
Идеологизированное, но столь же общее определение закона дает Б. М. Кочаков в работе, опубликованной в 1937 г.: «Закон, являясь общеобязательной, созданной государственной властью нормой, есть <…> определенное, в результате классовой борьбы созданное выражение воли господствующего класса, определенное орудие классовой политики государства…»[254]. Работа Б. М. Кочакова интересна тем, что общее положение автор конкретизирует, исходя из характера эволюции центральной власти, с укреплением которой «появляется необходимость в дифференциации правительственных распоряжений», тогда «закон – это уже определенный вид распоряжения, это указ, издаваемый определенным порядком»[255]. Однако в XVIII в., по мнению Б. М. Кочакова, в России не было точного понятия закона – господствовал «царский указ» и существовало стремление, остававшееся на протяжении XVIII в. безуспешным, выделить из всего многообразия указов те, которые по их юридическому действию можно было бы рассматривать как законы. В XIX в. поиск формальных критериев разделения закона и указа продолжался, и шел он главным образом по пути фиксации законодательной процедуры. Формальным признаком закона со времен Петра I оставалась царская подпись, но это правило в XVIII в. нарушалось объявленными указами, а в XIX в. также и законами Государственного совета, одобряемыми словесно.
Таким образом, при различии исходных посылок определения понятия «закон» и М. Ф. Владимирский-Буданов, и Г. В. Вернадский, и Б. М. Кочаков выделяют два критерия: во-первых, наличие подписи императора и, во-вторых, фиксированный порядок принятия, вырабатывавшийся постепенно на протяжении XVIII–XIX вв.
Понятие «закон» и проблему различия закона и указа в XIX в. разрабатывал Н. М. Коркунов. В «Лекциях по общей теории права» он в теоретическом ключе поставил проблему отличия естественно-научных и юридических законов[256]. В работе «Указ и закон» Н. М. Коркунов подходил к определению закона, отталкиваясь от исторического развития понятия власти и принципа разделения властей. Исследователь отмечал, что говорить об отличии закона от указа можно лишь в том случае, если исполнительная власть отделена от законодательной. По его мнению, в российском законодательстве «со словом указ не соединяется точно определенного значения. До учреждения министерств указами назывались все вообще акты всех органов власти, обращенные к подчиненным им местам и лицам». Для Н. М. Коркунова указ в XIX в. – научная абстракция, собирательное название для «всех общих правил, установленных в порядке управления»[257].
