Идеологизированное, но столь же общее определение закона дает Б. М. Кочаков в работе, опубликованной в 1937 г.: «Закон, являясь общеобязательной, созданной государственной властью нормой, есть <…> определенное, в результате классовой борьбы созданное выражение воли господствующего класса, определенное орудие классовой политики государства…»[254]. Работа Б. М. Кочакова интересна тем, что общее положение автор конкретизирует, исходя из характера эволюции центральной власти, с укреплением которой «появляется необходимость в дифференциации правительственных распоряжений», тогда «закон – это уже определенный вид распоряжения, это указ, издаваемый определенным порядком»[255]. Однако в XVIII в., по мнению Б. М. Кочакова, в России не было точного понятия закона – господствовал «царский указ» и существовало стремление, остававшееся на протяжении XVIII в. безуспешным, выделить из всего многообразия указов те, которые по их юридическому действию можно было бы рассматривать как законы. В XIX в. поиск формальных критериев разделения закона и указа продолжался, и шел он главным образом по пути фиксации законодательной процедуры. Формальным признаком закона со времен Петра I оставалась царская подпись, но это правило в XVIII в. нарушалось объявленными указами, а в XIX в. также и законами Государственного совета, одобряемыми словесно.
Таким образом, при различии исходных посылок определения понятия «закон» и М. Ф. Владимирский-Буданов, и Г. В. Вернадский, и Б. М. Кочаков выделяют два критерия: во-первых, наличие подписи императора и, во-вторых, фиксированный порядок принятия, вырабатывавшийся постепенно на протяжении XVIII–XIX вв.
Понятие «закон» и проблему различия закона и указа в XIX в. разрабатывал Н. М. Коркунов. В «Лекциях по общей теории права» он в теоретическом ключе поставил проблему отличия естественно-научных и юридических законов[256]. В работе «Указ и закон» Н. М. Коркунов подходил к определению закона, отталкиваясь от исторического развития понятия власти и принципа разделения властей. Исследователь отмечал, что говорить об отличии закона от указа можно лишь в том случае, если исполнительная власть отделена от законодательной. По его мнению, в российском законодательстве «со словом указ не соединяется точно определенного значения. До учреждения министерств указами назывались все вообще акты всех органов власти, обращенные к подчиненным им местам и лицам». Для Н. М. Коркунова указ в XIX в. – научная абстракция, собирательное название для «всех общих правил, установленных в порядке управления»[257].
Итак, четкого определения понятия «закон» и критериев для отделения закона от прочих распоряжений верховной власти в российской историко-правовой науке выработано не было. По-видимому, это в принципе неразрешимая задача, поскольку теоретически разграничить закон и административное распоряжение можно, когда исполнительная власть отделена от законодательной (и здесь мы вполне согласны с Н. М. Коркуновым), чего в российской истории не было не только в XVIII–XIX вв., в условиях самодержавной империи, но и на протяжении большей части XX в.
Однако при этом необходимо учитывать, что на практике историки часто относят к законодательным актам второй половины XVII – начала XX в. то, что было отобрано в качестве законодательных актов составителями Полного собрания законов Российской империи.
2.3.3. Изменение соотношения обычая и закона как источников права
Начало нового этапа в истории российского законодательства, а точнее, в истории русского права и законодательства как его источника большинство авторов связывают с изменением соотношения обычая и закона как источников права и относят изменение этого соотношения либо к середине XVII в. (после Соборного уложения 1649 г.), либо к началу XVIII в. (период преобразований Петра I).
Идея приоритета закона как источника права формировалась постепенно. Некоторые признаки ее зарождения можно усмотреть, например, в наказе окольничему князю Львову, определенному воеводою в Казань, «Об управлении казенными и земскими делами» от 31 марта 1697 (7205) г., в котором, кроме указания «всякие дела делать по сему Великого Государя указу», содержится наставление впредь руководствоваться приходящими из приказа Казанского дворца грамотами, «которые наказа противны не будут».
В конце 1710‑х годов Петр I, по-видимому, считал, что имеющаяся законодательная база, в основе которой по-прежнему лежало Соборное уложение 1649 г., позволяет Сенату решать большинство дел, не обращаясь каждый раз к законодателю. По крайней мере, в именном указе от 22 декабря 1718 г. «О неподаче Государю прошений о таких делах, которые принадлежат до рассмотрения на то учрежденных правительственных мест, и о нечинении жалоб на Сенат под смертною казнью» говорится, что Сенат должен обращаться к царю только в том случае, «разве такое спорное новое и многотрудное дело от челобитчиков объявится, котораго по Уложенью [выделено мной. – М. Р.] решить самому тому Сенату без доклада и без именнаго от Его Царского Величества указу отнюдь нельзя…». Указ из Юстиц-коллегии «О вершении дел без всякаго замедления и волокиты по Уложению и о выписках из судных дел» от 25 мая 1719 г. числит в составе законодательных актов, на основе которых должны решаться дела, кроме Уложения и новосостоятельные указы (по-прежнему при ведущей роли Уложения). Отметим, что данный указ был издан как мера борьбы с волокитой и ускорения судопроизводства. Он не устанавливал новой нормы, а только подтверждал ранее введенные. Эти же нормы подтверждались указом из Юстиц-коллегии от 15 октября 1719 г. «О решении дел в Московском надворном суде по Уложению и по новосостоятельным указам, а не по сепаратным, и о донесении о делах, которых судьи сами решить не могут, в Государственную Юстиц-коллегию». Указом предписывалось Московскому надворному суду дела управлять по Уложению и «по новосостоятельным Его же Великого Государя указам, которые к пополнению того ж Уложения всенародно напечатаны и повсюду объявлены…».
Основным законодательным актом, утверждавшим приоритет закона как источника права, стал именной указ от 17 апреля 1722 г. (опубликован 27 января 1724 г.) «О хранении прав гражданских, о невершении дел против регламентов, о невыписывании в доклад, что уже напечатано, и о имении сего указа во всех судных местах на столе под опасением штрафа». В указе говорится: «Понеже ничто так ко управлению государства нужно есть, как крепкое хранение прав гражданских, понеже всуе законы писать, когда их не хранить или ими играть как в карты, прибирая масть к масти, чего нигде в свете так нет, как у нас было, а отчасти и еще есть, и зело тщатся всякия мины чинить под фортецию правды…». Далее оговорено, что «сим указом яко печатью все уставы и регламенты запечатываются, дабы никто не дерзал иным образом всякие дела вершить и располагать не против регламентов и не точию вершить, ниже в доклад вписывать то, что напечатано, не отговариваясь о том ни чем, ниже толкуя инако».
Хотя в нашу задачу не входит реконструкция постепенно складывавшейся новой законотворческой процедуры, отметим, что указ «О хранении прав гражданских…» закрепил основные элементы системы законотворчества: апробацию указа государем, публикацию и инкорпорирование в соответствующий регламент.
Установив приоритет закона как источника права, законодатель этим не ограничился, поскольку еще сохранялись обширнейшие сферы как государственной, так и особенно общественной и частной жизни, которые продолжали регулироваться обычаем из-за пробелов в законодательстве. С 1720‑х годов правительство начало прилагать существенные усилия для восполнения этих пробелов. 27 апреля 1722 г. был издан именной указ «О должности генерал-прокурора», а 13 июня того же года – «Инструкция обер-прокурору Святейшего синода», десятые пункты которых почти дословно совпадают. В именном указе «О должности генерал-прокурора» говорится: «О которых делах указами ясно не изъяснено, о тех предлагать Сенату, чтоб учинили на те дела ясные указы, против указа апреля 17 дня 722 года [имеется в виду указ «О хранении прав гражданских…». – М. Р.], который всегда на столе держится; и как сочинят, доносить Нам и, ежели в пополнение сей инструкции что усмотрит, о том доносить же». То же самое предлагалось делать обер-прокурору Святейшего синода с тем отличием, что он должен «предлагать Синоду», а не Сенату, как генерал-прокурор.
Такой способ восполнения пробелов в законодательстве активизировался в правление Екатерины II. Например, в 11‑м пункте манифеста от 15 декабря 1763 г. «О постановлении штатов…» говорится: «Когда же случится, что к решению дел точных указов не будет, о том не реша в департаментах, но иметь общее рассуждение и представлять, куда надлежит, с мнением…». Аналогичное требование содержит и именной, данный генерал-прокурору, указ «О неотступлении сенатской канцелярии от предписанного образа при докладе, о приезде присутствующим в Сенат в установленное время, о неоставлении заседания прежде положеннаго часа и об основывании определений Сената по всем делам на законах». В нем говорится, с одной стороны, о необходимости точно соблюдать законы, а с другой стороны, «в случае недостатка в узаконениях, по зрелому уважению государственной пользы, доносить Нашему Императорскому Величеству».
