В современной науке (Н. Боббио, М. Тропер) речь идет о создании некой метаправовой теории, в рамках которой могли бы не только уживаться, но существенно дополнять друг друга различные направления судебного толкования. Данная концепция интерпретирует кельзеновскую дилемму сущего и должного не как неразрешимое имманентное противоречие, но как два способа логического рассуждения и описания правовых норм (дескриптивного и прескриптивного). Это состояние научной мысли объясняет тот парадоксальный факт, что одни и те же аргументы оказываются востребованными как сторонниками чисто правового, так и чисто политического подходов к анализу судебных решений. Более того, многие исследователи выступают на этом основании за необходимость открытого признания политического характера решений институтов контроля конституционности.
Неоднозначность подходов к интерпретации принципа разделения властей также должна быть принята во внимание в нашей дискуссии. Разделение властей – один из основных принципов политической организации современных демократических государств. Его основной смысл состоит в предотвращении (или сведении до минимума такой возможности) злоупотребления властью путем ее сосредоточения в одних руках. Однако со времени формулирования данного принципа он подвергся достаточно противоречивой интерпретации. Спор шел о следующем: насколько принцип разделения властей согласуется с другим важнейшим конституционным принципом – неделимостью суверенитета; следует ли понимать разделение властей как их противопоставление друг другу с целью достижения равновесия политической системы или как определенное взаимодействие в рамках единой политической системы; возможно ли реальное проведение разделения властей либо следует говорить, скорее, о разделении функций одной власти, разграничении властных полномочий и компетенции. Дискуссионной также остается проблема того, до какой степени принцип разделения властей реализован в современных либеральных демократиях и практически совместим с магистральной тенденцией к усложнению управления, его рационализации и бюрократизации. Наконец, различные позиции выдвигаются в отношении места судебной власти в системе разделения властей вообще и роли конституционного правосудия в частности.
Следует подчеркнуть, что во многих конституциях принцип разделения властей, как правило, не закреплен конституционно и выводится из общих демократических принципов (о правовом характере государства) либо из зафиксированной в конституции структуры распределения властных полномочий и компетенций высших институтов государственной власти. В результате очевидна возможность разрыва между идеальной формулой о разделении трех властей и реальной структурой распределения их институтов и функций. Еще большую сложность в этой конструкции создает различный статус органов конституционного контроля и конституционного правосудия в разных странах и правовых системах. Этот статус зависит от конституционных полномочий конституционных судов, их компетенции, соотношения с другими ветвями власти (которое по определению не может быть одинаковым в парламентских, президентских и смешанных режимах).
Возникают вопросы: может и должен ли конституционный суд быть гарантом конституции, не приведет ли это к конкуренции законодательной и судебной властей, а в конечном счете к феномену правления судей, ставящему под вопрос сам принцип разделения властей?
Если мы не хотим камуфлировать реальность, как справедливо отмечает ряд современных исследователей, то лучше вопрос о соотношении права и политики в конституционном правосудии сформулировать прямо и ответить на него в рамках специального проблемно-ориентированного и сравнительного исследования.
Конституционное правосудие между правом и политикой
Сложность проблемы заключается, во-первых, в двойственной природе самих органов конституционного правосудия в системе разделения властей; во-вторых, в соотношении сдержанности и активизма в деятельности судов; в-третьих, в установлении тех параметров, которые оказывают определяющее влияние на политику права, позицию конституционного суда при решении острых конституционных вопросов.
Первый из этих аспектов выражает двойственную или «гибридную» (политико-правовую) природу института конституционного правосудия, которая сохранялась (хотя и проявлялась с разной степенью силы) на всем протяжении его существования. Двойственность природы конституционных и верховных судов состоит в том, что их роль нельзя свести ни к выполнению функций простого политического органа, ни ограничить выполнением исключительно юридических функций. В качестве юридического органа они должны представлять собой на высшем уровне «уста закона» (конституции), что вполне соответствует традиционным представлениям о роли судьи. Но Суды создавались и развивались как элементы системы противовесов и политического контроля для того, чтобы помешать другим органам выйти за пределы своей компетенции и заставить их уважать ценности, выраженные в конституции. Эта «гибридная» ситуация является, безусловно, источником как силы, так и слабости, во всяком случае, напряженности всей конструкции данного института.
Действительно, соотношение абстрактного и конкретного контроля уже представляет собой некоторую модель отношения к политике. Правовая определенность может быть выше в системах абстрактного контроля по сравнению с системами конкретного. Отмечается и связь между абстрактностью контроля и политической ориентированностью такого контроля. Но конституционная система, которая опирается только на конкретный контроль (США, Канада, Австралия), также имеет свою политическую ориентацию и не сводится исключительно к защите индивидуальных прав. Наиболее распространенным доводом в пользу конкретного контроля по сравнению с абстрактным контролем на современном этапе является то, что факты конкретного дела и практика применения норм очерчивают круг вопросов, подлежащих рассмотрению, и решения относительно конституционности норм представляются более обоснованными.
До середины XX в. американская концепция, подчеркивавшая ценность конституционализма и значительность роли конституционных судей, оставалась изолированной и маргинальной. Американский опыт казался уникальным и чуждым европейской традиции. На континенте (Франция, Австрия) игнорировали анализ А. Токвиля и предпочитали лапидарную формулу Э. Ламбера – «Правление судей» (Le gouvernement des juges). Центральная проблема, разделявшая американскую и континентальную (кельзеновскую) модели, – это вопрос о верховенстве основного закона, гарантированного судьей.
Политическая составляющая этих споров в условиях кризиса парламентаризма и установления диктаторских режимов в Европе выражалась в исключительно важном споре о разделении властей и решении проблемы: какая из них может и должна быть гарантом конституции – законодательная, исполнительная или судебная? Различие позиций К. Шмитта и Г. Кельзена в этом споре определялось не только общим содержанием их мировоззрений, но и различной трактовкой самой судебной власти. Для К. Шмитта существование независимой конституционной юстиции ведет к политизации правосудия, вместо того чтобы юридизировать политику. Напротив, Г. Кельзен усматривал в создании независимого конституционного правосудия основную гарантию от подчинения права политике. Эта дилемма и сегодня далека от своего разрешения и требует ответа на вопросы: до какой степени конституционализм вообще может быть политически нейтрален и какая инстанция может служить гарантом этой нейтральности; является ли независимый институт конституционного контроля (в американской или континентальной интерпретации) инструментом конституционализации политики или, напротив, политизации конституции?
Классические схемы разделения властей в настоящее время претерпели глубокие изменения. Если (во времена Монтескье и издания «Федералист») судебная власть рассматривалась как слабейшая, то ныне она признается реальным конкурентом двух других. Конституционное правосудие призвано защищать фундаментальные конституционные ценности в процессе постоянной трансформации государства, не узурпируя полномочий других властей. Для этого оно должно сдерживать само себя. Г. Кельзен говорил об институтах конституционного правосудия как о негативном законодателе, противопоставляя их институтам законодательной власти как позитивному законодателю. Данные формулы четко определяют существо современной проблемы, особенно в посткоммунистических странах Восточной Европы.
Здесь мы переходим ко второму важнейшему аспекту проблемы – соотношению сдержанности и активизма в работе Судов, определяющему степень их вовлеченности в разрешение политико-конституционных конфликтов. Очевидная дилемма современного конституционного правосудия сводится к следующему: либо принять вывод о том, что конституционные суды имеют абсолютную независимость в интерпретации конституции (что возвращает к кельзеновскому тезису о них как о негативном законодателе), либо, напротив, установить компромисс с другими государственными институтами, теряя возможность рассмотрения себя как абсолютно независимого института конституционных гарантий. Как и другие публичные власти, конституционные суды являются конституированными (созданными на основе принятия конституции) учреждениями, а потому теоретически не могут подменять конституирующую власть или стремиться изменить компетенцию других конституционных органов – в выполнении их политической линии они никогда не могут стать позитивными законодателями. Данный подход, принятый в современных плюралистических демократиях, создает теоретические и институциональные границы, которые именуются судебным активизмом конституционных судов, противостоящим судебной сдержанности.
