Выявление общих структурных параметров конституционного правосудия в разных социальных системах делает возможным обобщить типологию тех политических функций, которые реально выполняют институты конституционного правосудия.
Между нейтрализмом и активизмом: типология политических функций институтов конституционного контроля
Суммируя факторы, определяющие позицию органов конституционного правосудия, можно выстроить типологию их политических функций. Данная типология включает пять основных моделей политического поведения институтов контроля конституционности: жесткое следование концепции своей роли как негативного законодателя (нейтральная позиция); допущение в рамках данной концепции большего юридического активизма; выход за рамки концепции негативного законодателя и превращение в верховного арбитра в споре ветвей власти; реализация роли самостоятельной политической силы в условиях конфликта властей; сознательное самоустранение от принятия решения. Конституционные суды называют «сторожевыми псами» конституции, но очевидно, что они по-разному выполняют свои функции.
Первая модель выражается в том, что конституционные суды адекватно выполняют свою функцию. Речь идет о стабильных конституционных системах, где функция Судов сведена к роли негативного законодателя. В этом случае совокупность политических факторов позволяет Судам эффективно выполнять их юридические функции, сохраняя при этом максимальный уровень политической нейтральности. Самостоятельная политическая роль конституционного правосудия связана, прежде всего, с возможностями изменения содержания конституционных норм путем толкования и правоприменительной практики.
Примером может служить позиция Верховного суда США в период господства доктрины нейтрализма. Верховный суд США не только правовой, но и политический институт. Разграничить эти две составляющие его деятельности чрезвычайно трудно, как трудно разграничить политику и право в интерпретации Конституции США. В ряде решений Суда с позиций нейтральности, касающихся толкования Поправки XIV к Конституции США, принималась за основу существующая практика, имевшая, по мнению современных авторов, например Санстейна, явно дискриминационный характер и легитимировавшая фактическую сегрегацию в расовых отношениях (Plessy v. Ferguson), условиях рынка труда (Lochner v. New York), распределении работы между мужчинами и женщинами (Muller v. Oregon). В период Нового курса и впоследствии доктрину формальной нейтральности отвергли (West Coast Hotel, Shelley v. Kraemer и самое известное – Brown v. Board of Education). В ходе рассмотрения этих дел были пересмотрены использовавшиеся ранее обычно-правовые аргументы в пользу сегрегации (выводящие ее из естественных различий рас) и заложены основания более широкой трактовки упомянутой Поправки XIV.
Крайним выражением сдержанности или нейтрализма стала известная доктрина политических вопросов (The political questions doctrine), которая, по словам Э. Корвина, оказалась «одной из наиболее уклончивых доктрин в конституционном праве США». В сущности, эта доктрина дает обоснование возможности для Судов уклоняться от вынесения решений по вопросам, которые они по тем или иным причинам определяют как «политические». Это означает, что Суды предоставляют решение таких вопросов другой ветви власти – избираемой (законодательной). Однако Суд при вынесении решений иногда сомневался: мотивируется ли применение этой доктрины конституционными соображениями или соображениями политической целесообразности. Более того, некоторые вопросы, которые однажды были признаны Судом политическими, затем лишались этого статуса. Утратив свое значение в США, данная доктрина, как показано ниже, отнюдь не прекратила существование в мировой практике.
Вторая модель представлена Судами, занимающими более активистскую позицию, связанную со стремлением к толкованию и трансформации конституций (в рамках функции негативного законодателя). Данная модель иллюстрируется практикой Верховного суда США после принятия доктрины «живого права» и установки на активное изменение Конституции путем ее толкования (в период Нового курса). Поворот в интерпретации права в период реформ состоял в отказе от принципа нейтральности и рассмотрения существующих правовых норм с точки зрения их социальных функций (позитивных или негативных) в перспективе прав человека. Этот критерий использовался в рамках демократического переосмысления социального содержания и ценности норм по отношению к базовым конституционным ценностям – свободе, благосостоянию, самой демократии. Результатом стали принципиальные изменения всей системы публичного права – федерализма, судебного контроля, сдержек и противовесов, которые подверглись радикальной ревизии.
В многочисленных исследованиях о Верховном суде США и его роли в интерпретации конституции на различных этапах американской истории проблема соотношения политики и права решается с этих позиций. Решение данной проблемы усматривается в реакциях на роль Суда: противопоставлении активизма – сдержанности (judicial activism vs. Judicial restraint). Понятие активизма многообразно: ключевой элемент концепции – желание Суда производить существенные изменения в публичной политике, в частности политике, установленной другими институтами. Наиболее видимый элемент судебного активизма – принятие решений, преобразующих законодательную и исполнительную политику, хотя активизм может приобретать и другие формы. Судебная сдержанность (при таком подходе) – это просто избежание активизма. По существу, любое решение Суда имеет три уровня: судебное решение по конкретному спору, вынесенному на его рассмотрение; интерпретация правовых тем, относящихся к предмету спора; позиция по политическим вопросам, связанным с правовыми аспектами.
Юридический активизм Суда, даже если он выполняет положительную роль, может оказаться неконституционным. Скептицизм в отношении активистского судебного контроля высказывается многими наблюдателями в США, Канаде, Австралии и самими судьями этих стран. Предложение М. Ташнета – «забрать конституцию из судов» – выражает силу доктринального вызова принципу судебного верховенства и окончательности судебной интерпретации конституционных норм. Этот исследователь настаивает на таком конституционном праве, согласно которому Суды (включая Верховный суд США) не будут занимать никакой привилегированной позиции в отношении политических вопросов, т. е. в авторитетных суждениях о смысле конституционных положений.
В данном контексте юридического активизма понятна позиция конституционных судов послевоенной Европы, которые учреждались именно для защиты либеральных принципов от угрозы их эрозии. При создании Федерального конституционного суда ФРГ использовался опыт предшествующего Веймарского суда (речь идет о праве осуществления конституционного контроля); кроме того, Суду была передана компетенция принимать индивидуальные жалобы на действия органов публичной власти. При обсуждении споры шли по следующим вопросам: должен ли Федеральный конституционный суд быть как Веймарский и, соответственно, разрешать главным образом конфликты между уровнями управления и ветвями власти (выполнять функции конституционного контроля) или он должен с властью совмещать юрисдикцию определения конституционности законов и, следовательно, выполнять функции судебного контроля. Когда готовился проект Основного закона ФРГ, его авторы пришли к идее образовать конституционный суд, независимый от других судов публичного права, но разошлись во мнении о пределах конституционной юрисдикции, которую следовало передать Суду в противовес другим высшим федеральным судам. Обсуждение концентрировалось вокруг соотношения основных функций конституционного суда: его политической роли и играющего более «объективную» право-интерпретирующую роль обычного судопроизводства. Часть участников считала целесообразным создание двух различных судов: для судебного контроля законов и для разрешения по существу политических споров между ветвями власти и уровнями правления. Другая часть предлагала учредить один многоцелевой суд, включающий несколько подразделений, каждое из которых будет специализироваться по вопросам публичного или конституционного права. В окончательный вариант Основного закона ФРГ не вошла компетенция Суда принимать индивидуальные жалобы. Право индивидуальных жалоб было восстановлено законодательством в 1951 г. и включено в Основной закон в 1969 г. В этом случае объединялись интересы социал-демократов (защита меньшинств) и христианских демократов (укрепление германского федерализма). Наконец, было принято решение о создании особого конституционного органа с исключительной юрисдикцией во всех конституционных спорах, включая проверку конституционности законов. Таким образом, итогом дебатов и партийных компромиссов стало принятие 12 марта 1951 г. Закона о Федеральном конституционном суде.
