Требование о необходимости одобрения текста конституции Судом (для определения его соответствия 34 базовым принципам) сохраняло свое значение при всех вариантах принятия основного закона. Это был, по мнению некоторых аналитиков, довольно спорный пункт, поскольку конституция получила одобрение Конституционной Ассамблеи 2/3 голосов. Таким образом, Учредительное собрание и Конституционный суд выступали равными участниками процесса создания конституции, а процедура возможного конфликта между ними не предусматривалась. Очевидно, что имелось в виду ограничить полномочия конституционного суда лишь определением соответствия текста Конституции базовым нормам.
В 1996 г., приняв во внимание результаты общественного обсуждения конституционного проекта, Конституционный суд ЮАР вынес позитивный вердикт, оценив его как «монументальное достижение» и констатировав, что подавляющее большинство его положений соответствует 34 базовым принципам. Однако Суд также установил, что в 9 случаях конституционный проект недостаточно соответствует им. Суд получил возражения на проект от 5 политических партий и 84 частных партий. Представители политических партий и 27 других объединений были приглашены для личного изложения своих взглядов в Конституционном суде, чтобы он имел возможность услышать более широкий спектр мнений. Было также решено сделать аудиозапись материала этого обсуждения и вынесенные Судом решения.
Исходя из этого, Конституционный суд посчитал, что конституционный проект является неконституционным и не может быть одобрен как полностью соответствующий 34 конституционным принципам. Исправленная парламентом новая версия проекта 11 октября 1996 г. была вновь направлена на рассмотрение Суда. Эта версия содержала до 40 изменений, внесенных по возражениям Конституционного суда. В частности, процедура внесения поправок в конституцию стала более жесткой, была укреплена правовая защита фундаментальных прав и свобод, а в целях обеспечения большей независимости и беспристрастности Публичного защитника вводилось положение о том, что для его смещения требуется две трети голосов Национальной Ассамблеи (а не простого большинства). После общественного обсуждения в конце 1996 г. Конституционный суд одобрил новый проект. В январе 1997 г. Президент Нельсон Мандела издал воззвание, которым конституция вводилась в действие, начиная с февраля 1997 г.
Четвертая модель — ситуация, когда Суд сам становится участником политического процесса, конкурируя с другими ветвями власти в рамках реализации функции арбитра. В Индии после победы на всеобщих выборах в 1971 году и укрепления этой победы успехом на выборах в законодательные ассамблеи различных штатов в 1972 г. (чему способствовало поражение Пакистана в войне 1971 г.), Индира Ганди оказалась на вершине власти. Однако в последующие три года страна была ввергнута в анархию. Движения протеста, вызванные политическими причинами, прокатились по стране, главным образом в Бихаре и Гуджарате. Все произошедшее И. Ганди восприняла как атаки персонально на нее со стороны безответственной оппозиции. 12 июня 1975 г. Верховный суд отменил избрание И. Ганди в центральную легислатуру по безобидному поводу (злоупотребление некоторой государственной собственностью в ходе избирательного процесса). Решение Суда, появившееся в одно время с пиком политических протестов в разных штатах и поражением на выборах в ассамблею Гуджарата, было квалифицировано И. Ганди как спланированный заговор в целях ее отстранения от власти. Она реагировала на эту ситуацию объявлением чрезвычайного положения на основании внутренней угрозы для страны, приостановила действие конституции, заключила в тюрьму главных лидеров оппозиции и диссидентов из Конгресса и издала указы, которые под предлогом внутренней безопасности вводили ограничения демократических прав граждан. На основании 38-й и 39-й поправок к статьям конституции введение чрезвычайного положения и электоральные вопросы, затрагивающие премьер-министра и других важных лидеров, стали неподсудными. Согласно 42-й поправке, затрагивавшей в общей сложности 59 статей конституции, баланс соотношения между законодательной и судебной властями оказался измененным в пользу первой. Особенно важно то обстоятельство, что законодательные поправки к конституции переставали быть предметом судебного контроля. В дальнейшем отмена чрезвычайного положения и проведение демократических выборов позволили отменить эти поправки и восстановить позиции независимого контроля конституционности.
Диаметрально противоположной в ходе аналогичных кризисов предстала политическая позиция Верховного суда Пакистана, которую отнюдь нельзя признать независимой. В рамках анахронистской колониальной концепции «неуважения к суду», полагает пакистанский исследователь, Суд рассматривает свою защиту как главную цель («самозащита» – основной принцип его деятельности). Суд тем самым вовлекался в диктаторский механизм отмены конституции, придания силы неконституционным незаконным актам, внесения поправок в конституцию, что может рассматриваться как «Judicial misconduct» и «corruption of justice». Легализируя явные проявления государственной измены «доктриной необходимости», Суды лишали себя доверия даже по признанным решениям. Верховный суд Пакистана способствовал смещению законных правительств, роспуску парламента и подрыву основ конституции. Каждый закон о военном положении (martial law) становился предметом рассмотрения Верховного суда, который должен был вынести решение о законности такой акции. Три раза (по числу переворотов), Суд следовал образцу прощения акта узурпации, оправдывал закон о военном положении и акции, связанные с его принятием. Все это осуществлялось под различными предлогами. В ходе рассмотрения подобных вопросов Суд исходил из сомнительных правовых положений и принципов: в отношении узурпации власти Айюб-Ханом применялась, например, кельзеновская теория «революционной законности» (или революционной легальности), а переворот Зии Уль Хака определялся как «доктрина необходимости». Всякий раз в судебных решениях поддерживался существующий военный режим и предлагались правовые обоснования его введения. Тем самым высшие суды Пакистана, по мнению пакистанских критиков, отступали от предназначения быть хранителями фундаментального права страны. Они редко пользовались репутацией применяющих принцип сдержек и противовесов по отношению к произвольному использованию государственной власти. Игнорируя императивы конституционализма, защищаемые судебной системой, эти Суды без возражения соглашались на установление авторитарных законов победителем. Свержение конституционных правительств и отмена конституций происходили под прикрытием легальности. Трактуя военный переворот как фазу «конституционного отклонения», Суды тем самым сокращали свою собственную юрисдикцию, рассматривая закон о военном положении как акт, стоящий выше конституционного правления. Например, в деле Begum Nusrat Bhutto Зия Уль Хак выступал как единственный законодатель, а позднее он опирался на это решение Суда, одобрившего закон о военном положении, для внесения поправок в конституцию. Широкое подтверждение «делегированных» диктатур принудило народ жить в режиме произвола. Когда законом вводилось военное положение, от Судов ждали отказа от придания ему законной силы. Но Суды никогда никакого решения не выносили против правителя, пока он находился у власти. Общее правило – «доктрина необходимости» – применялось ко всем диктаторам, но когда они свергались, их действия определялись как узурпация, а акты считались незаконными и неконституционными. Роль судей в качестве защитников конституционной законности понижалась в результате их действий и проявления оппортунизма в условиях политической нестабильности и социально-экономической неустойчивости. Позднее, в 1993 г. Верховный суд Пакистана отказался от «доктрины необходимости» и вынес несколько решений в защиту конституционализма и против авторитаризма.
Инструментальный характер конституционного правосудия очевиден в Латинской Америке. Институты контроля конституционности выполняют здесь, как правило, функции легитимизации авторитарных режимов или предстают в качестве орудия одной ветви власти в конфликте с другой. Таким образом фактически была легитимирована демократическая конституционная революция. Так, Верховный суд Колумбии объявлял явно неконституционные действия президента конституционными на основании соответствия их так называемой «первичной легитимности», тем самым Суд предпочел поддержать принятие новой Конституции Колумбии по инициативе президента, хотя это и противоречило существующей процедуре конституционных изменений. В других случаях, напротив, предпочтение отдавалось защите существующей (хотя и нелегитимной) конституции.
