Классические схемы разделения властей в настоящее время претерпели глубокие изменения. Если (во времена Монтескье и издания «Федералист») судебная власть рассматривалась как слабейшая, то ныне она признается реальным конкурентом двух других. Конституционное правосудие призвано защищать фундаментальные конституционные ценности в процессе постоянной трансформации государства, не узурпируя полномочий других властей. Для этого оно должно сдерживать само себя. Г. Кельзен говорил об институтах конституционного правосудия как о негативном законодателе, противопоставляя их институтам законодательной власти как позитивному законодателю. Данные формулы четко определяют существо современной проблемы, особенно в посткоммунистических странах Восточной Европы.
Здесь мы переходим ко второму важнейшему аспекту проблемы – соотношению сдержанности и активизма в работе Судов, определяющему степень их вовлеченности в разрешение политико-конституционных конфликтов. Очевидная дилемма современного конституционного правосудия сводится к следующему: либо принять вывод о том, что конституционные суды имеют абсолютную независимость в интерпретации конституции (что возвращает к кельзеновскому тезису о них как о негативном законодателе), либо, напротив, установить компромисс с другими государственными институтами, теряя возможность рассмотрения себя как абсолютно независимого института конституционных гарантий. Как и другие публичные власти, конституционные суды являются конституированными (созданными на основе принятия конституции) учреждениями, а потому теоретически не могут подменять конституирующую власть или стремиться изменить компетенцию других конституционных органов – в выполнении их политической линии они никогда не могут стать позитивными законодателями. Данный подход, принятый в современных плюралистических демократиях, создает теоретические и институциональные границы, которые именуются судебным активизмом конституционных судов, противостоящим судебной сдержанности.
На практике, однако, трудно провести демаркационную линию между сдержанностью (в тенденции, ведущей к стагнации) и активизмом (в тенденции, ведущей к превращению Суда в полноценного негативного или даже позитивного законодателя). Излишняя активность Суда содержит угрозу неправомерного вмешательства в сферу компетенции других ветвей власти и нарушения конституционных положений, обеспечивающих функционирование государственного механизма и защиту конституционных прав. Сдержанность Суда противостоит в тенденции требованию обоснованности судебного решения, а в некоторых крайних случаях может поставить под сомнение исполнение самих конституционных полномочий. Как и чрезмерная активность, чрезмерная сдержанность способна привести к необоснованному вмешательству Судов в сферу компетенции других ветвей власти. Проблема активности или сдержанности Судов возникает не только в связи с выходом органов контроля за рамки процедурных границ, определенных их юрисдикцией или урезанием контрольных полномочий. Она может быть проанализирована и применительно к проблеме судебного толкования конституции (принятия тех или иных методов толкования, его доктрин и аргументов). Тенденция к расширению свободы толкования связана с релятивизацией многих понятий, представлявшихся ранее (в эпоху господства позитивистских теорий) вполне очевидными.
Современная философия толкования, использующая методы деконструктивизма, структурной лингвистики и прочее, способна обеспечить неконтролируемую смену конституционных парадигм, сохраняя при этом все внешние атрибуты легальности. Последний вариант, как будет показано ниже, способствует превращению Судов в политический институт, противостоящий другим ветвям власти и способный, неправомерно выйдя за рамки своей компетенции (т. е. подменяя другие конституционные органы), активно участвовать в трансформации общества. Критериями определения сдержанности или активизма Судов признаются: важность отвергнутых Судом законов, с одной стороны, и характер аргументации, приведшей к нуллификации закона, – с другой.
Несмотря на свою изначальную слабость в системе разделения властей, Суды за несколько последних десятилетий стали самостоятельными центрами властных решений, основанных, впрочем, на таком довольно искусственном принципе, как уважение к законам в западной демократии (там, где нет такого уважения, роль конституционного правосудия не может быть велика, а их решения вполне легитимны). Если ранее возможны были упреки конституционного правосудия за излишнюю сдержанность или даже сознательное самоустранение (в рамках доктрины политических решений), то сегодня повсеместно критикуется то, что называется «преторианским активизмом» (l’Acivisme prétorien) Судов, осуществляемым во имя общих принципов (легитимность и народный суверенитет) или на оппортунистической основе (когда инициатором выступают сами судьи).
В отличие от других политических институтов конституционные суды опираются на корпус универсальных и вечных норм и принципов (свобода, естественная справедливость), которые не меняются мгновенно с изменением социальных приоритетов или электоральных предпочтений (как у других ветвей власти). Суды обращены не только в прошлое, но и в будущее, поскольку стремятся сохранить эти ценности и предотвратить их эрозию в дальнейшем (в виде разрушения демократических институтов). В институциональной системе разделения властей Суды как политические институты в своем статусе и положении достаточно ограничены: во-первых, они не могут самостоятельно ввести в действие свои решения и должны ждать предложения от других ветвей власти; во-вторых, Суды, согласно наблюдениям компаративистов, вынуждены реагировать на рекомендации (иногда очень настойчивые и имеющие вполне определенную направленность), адресуемые им в обход установленного порядка или формулирования преюдиционных вопросов. В отличие от парламентов органы конституционного правосудия никогда не являются непосредственным источником политики. Они должны ожидать, когда представится благоприятная ситуация либо в форме нового закона, либо в форме законодательного, административного, судебного решения, которая позволит проявить функции негативного законодателя – декларации о неконституционности.
Третий аспект рассматриваемой проблемы – параметры, непосредственно определяющие политическую позицию Суда при решении острых конституционных вопросов. Ряд традиционных факторов, способных оказать внешнее воздействие на решения Верховного суда США, приведены в специальной литературе; среди них: состояние корпуса права, применяемого к данному делу; внешнее окружение Суда, включая других создателей политики, заинтересованные группы и общественное мнение; личные ценностные ориентации судей относительно желательности альтернативных решений и политики; взаимодействие между членами Суда. Для установления независимости Суда учитываются следующие параметры: порядок назначения его членов; срок его полномочий; наличие гарантий против давления извне; внешние атрибуты независимости. Порядок формирования Судов находится на пересечении политического и юридического направлений: в зависимости от того, какие высшие институты власти участвуют в этом, происходит рекрутирование корпуса судей, однако профессиональные требования к ним делают необходимым учет юридической специфики их деятельности.
В соответствии с принципом сдержек и противовесов назначение судей в демократических государствах осуществляется с участием других ветвей власти – законодательной и исполнительной (США), судебной (Италия), двумя палатами парламента (ФРГ) – с целью добиться максимально беспристрастной позиции Суда в условиях возможных конфликтов. Предоставление права назначения судей одной ветви власти, например парламенту (как это имеет место в некоторых странах Восточной Европы), неизбежно ведет к определенной политизации конституционного правосудия.
Двойственность природы конституционного правосудия отразилась в колебаниях Учредительных собраний при решении вопроса о выборе одной из двух важнейших функций – политической или юридической. Так, в американской конституции сделан акцент на судебные функции Верховного суда, который приобрел свою конституционную роль значительно позднее. Напротив, соответствующие положения итальянской и французской конституций направлены на рассмотрение институтов конституционного правосудия как политического института. В дальнейшем, однако, этот первоначальный выбор подвергся инверсии: те Суды, которые формально казались наиболее «юридическими» (Верховный суд США), быстро приобрели в высшей степени политические функции и, наоборот, те институты, которые казались наиболее политизированными (Конституционный Совет Франции), все более эволюционировали в направлении стандартов конституционного правосудия. В последнее время вопрос о соотношении и синтезе политических и юридических функций Судов стал наиболее актуален в странах Восточной Европы и России. В концентрированном виде этот вопрос нашел свое выражение в решении проблемы возможности изменения конституции путем ее судебного толкования.
