В результате сложившихся обстоятельств при принятии Основного закона ФРГ и споров по поводу его толкования Судом возникла специфическая ситуация. По мнению Д. Коммерса, в Германии действуют три конституции. Первая, согласно абз. 3 ст. 79 Основного закона, не подвержена поправкам и устанавливается как постоянная на все времена. Действительно, в соответствии с заявлением Федерального конституционного суда, все поправки, направленные на умаление базовых ценностей, будут рассматриваться как «неконституционные конституционные поправки». Данная доктрина, вытекающая из рассмотрения конституции как структурного единства и иерархической системы ценностей, утверждает, что даже конституционная поправка может оказаться неконституционной, если она вступает в конфликт с базовыми ценностями или духом Основного закона как целого. Одни авторы видят в этом противоречие в понятиях, другие находят текстуальное основание для такой конструкции в тех неизменяемых положениях Основного закона, которые выражают высшие ценности конституционализма. Федеральный конституционный суд ФРГ в 1953 г. принял концепцию неконституционных конституционных поправок в решении по делу ст. 117 и затем применил ее в 1970 г. при рассмотрении дела Klass. Доктрина неконституционных конституционных поправок – одно из нескольких неписаных конституционных принципов, выведенных Судом из общей структуры Основного закона. Другими такими принципами являются принципы «верности федерации», «партийного государства» и «воинствующей демократии». «Верность федерации» определена из представленных в общей структуре Основного закона отношений федерализма, «партийное государство» – из смысла ст. 21, «воинствующая демократия» – из положений о «свободном, либеральном, демократическом строе». Вторая конституция доступна исправлениям, но только частей писаного текста, которые могут быть изменены (путем внесения поправок) без ущерба для базовых ценностей Основного закона. Наконец, существует еще и третья, неписаная, конституция и ее надпозитивные принципы, выраженные понятиями «правосудие», «достоинство» и «нравственный закон». Этими принципами, представляющими важную часть германского конституционного порядка, Федеральный конституционный суд руководствуется при интерпретации конституции.
В роли негативного законодателя европейские континентальные Суды занимаются аннуляцией (полной или частичной) законодательства. Под частичной аннуляцией (ФРГ) понимается постановление Суда о соответствии закона конституции при условии соблюдения интерпретации, данной судебной властью. Другим вариантом частичного аннулирования закона служит решение оставить его в силе, за исключением некоторых ситуаций, указанных Судом. Наконец, возможной оказывается так называемая отсроченная аннуляция, которая ограничивает законодателя при введении конкретного закона в действие.
Ряд конституционных судов (особенно Италии и Испании) открыто формулирует политическую позицию, состоящую в защите ценностей либеральной демократии. Итальянская доктрина наделяет Конституционный суд функцией контроля за политической линией государства (indirizzo politico), показывающей равенство Суда с другими конституционными органами. Испанская модель Конституционного Трибунала рассматривается в научной литературе как модельный политический институт, выполняющий роль негативного законодателя, но обладающий при этом чрезвычайно широкими полномочиями. Трибунал выступает как центр рассмотрения конфликтов (разрешаемых политическими средствами): между органами государства; государством и автономиями; между автономиями. Риск для Суда подобного типа (образованного в условиях консенсуса политических партий, достигнутого в переходный период) состоит в политизации его решений, а также мощном воздействии на него извне, которое стремятся навязать ему различные политические силы и которое может повредить его престижу в общественном сознании. Это заставляет Суд избегать политической борьбы, что делает его позицию в отношении конституционных реформ чрезвычайно консервативной.
Интересной формой проявления политической роли институтов контроля конституционности является позиция конституционных судов некоторых стран Южной Европы, сформировавших доктрину ретроактивного толкования конституционности. Каждый раз после крушения очередной диктатуры в Греции возвращение к исходным конституционным принципам сталкивалось с проблемой преемственности, поскольку она не могла быть реализована без отмены законов предшествующих диктаторских режимов. В связи с этим была разработана правовая доктрина, которая объявляла предшествующие диктаторские законы никогда не существовавшими. Большинство греков, согласно этой доктрине, рассматривает диктатуры (1925 г., с 1936 по 1941 г. и с 1967 по 1974 г.) как стоящие вне их исторической традиции. Данную теорию можно определить как своеобразную антитезу теории последующей легитимации и назвать ее «теорией последующей делегитимации».
В Центральной и Восточной Европе процесс формирования конституционного правосудия осуществлялся с рядом особенностей. Во-первых, институт конституционного правосудия имеет здесь заимствованный характер: он не существовал ранее в аутентичном понимании. Во-вторых, он был введен в условиях кризиса всей политической системы, а потому обладал чрезвычайно высокой легитимностью в сравнении с другими властями. В-третьих, принятие кельзеновской модели конституционного правосудия делало конституционные суды инструментом формирования основ конституционности, предоставляя им самостоятельную роль. В-четвертых, политический эффект решений Судов был в этих условиях гораздо более значителен. В-пятых, политика права, которой руководствовались Суды, в большей или меньшей степени соответствовала тенденциям политического режима этих стран (поиска консенсуса, центризма). Конституционные суды региона часто занимались вопросами законодательства в направлении, противоположном тому, в котором следовало парламентское большинство того времени. Итоги переходного постсоветского периода в странах Восточной Европы можно выразить формулой – от бархатной революции к бархатной реставрации. Суть процесса – поиск золотой середины для сохранения власти номенклатуры, с одной стороны, и поддержания социальной стабильности – с другой. В эту формулу, в принципе, укладывается и роль конституционного правосудия. Конституционные суды Восточной Европы в начале их существования, кроме того, служат примером активного противостояния законодательной или исполнительной власти. Эти Суды также стоят перед риском политизации, но не переходят (за некоторыми исключениями, имевшими место на начальной стадии переходного периода) черту, отличающую негативного законодателя от позитивного.
Третья модель представлена Судами, которые сами стремятся стать политическим институтом, выступающим высшим арбитром в конфликте властей, поставив себя над ними в качестве элемента конституирующей власти. Данные Суды становятся в полной мере позитивным законодателем. Модель договорного перехода от авторитарного режима к демократии и от системы апартеида к гражданскому обществу при активной роли конституционного правосудия как гаранта переходного процесса реализована в ЮАР. В ходе предварительного этапа переговоров между конфликтующими сторонами была достигнута зафиксированная во временной конституции договоренность о процедурах принятия новой конституции. Эта конституция должна была получить две трети голосов Учредительного собрания и затем быть рассмотрена конституционным судом, которому предстояло определить ее соответствие 34 базовым конституционным принципам. Временная конституция (гл. 5, ст. 68, 71, 73 Акта 200 1993 г.) разрабатывалась с учетом этих принципов. Временная конституция (ст. 74 (1) Акта 200 1993 г.) запрещала вносить поправки в статьи 34 базовых конституционных принципов и содержала требование к Конституционному суду рассмотреть и определить соответствие новой конституции данным базовым принципам. Эти положения были, таким образом, полностью защищены от изменений, хотя процедура внесения поправок к другим частям предусматривалась.
Требование о необходимости одобрения текста конституции Судом (для определения его соответствия 34 базовым принципам) сохраняло свое значение при всех вариантах принятия основного закона. Это был, по мнению некоторых аналитиков, довольно спорный пункт, поскольку конституция получила одобрение Конституционной Ассамблеи 2/3 голосов. Таким образом, Учредительное собрание и Конституционный суд выступали равными участниками процесса создания конституции, а процедура возможного конфликта между ними не предусматривалась. Очевидно, что имелось в виду ограничить полномочия конституционного суда лишь определением соответствия текста Конституции базовым нормам.
