Итак, правовые нормы (их содержание) выражаются в формализованном виде в текстах норм законов и иных юридических источников права. Поэтому противопоставления норм права и норм закона не происходит. Так или иначе, но нормы законов, судебных прецедентов и тем более юридических обычаев и договоров (как актов не одностороннего, а многостороннего волеизъявления) являются социально признанными (легитимированными) и социально значимыми в качестве моделей правового регулирования66. Связано это с тем, что даже юридические источники права, создаваемые в порядке одностороннего волеизъявления парламента или суда, сохраняют свою социальную правовую природу, исходя из презумпции легитимности и легальности государственных органов, издавших эти юридические нормы. В той же степени, в какой не происходит противопоставления органов государственной власти и правосудия обществу в целом, не происходит и противопоставления норм закона (судебного прецедента) правовым нормам, взаимопризнаваемым субъектами права.
Нормы права носят общий характер. Общий характер, то есть неперсонифицированность и многократность реализации (повторяемость), трудно рассматривать в качестве специфического признака правовой нормы, поскольку любая норма предполагает определенное повторяющееся правило. В этом отличие норм от индивидуальных предписаний67. В индивидуальном предписании, например в решении суда, общее правило поведения индивидуализируется применительно к конкретной ситуации и конкретному субъекту (персоне)68. Наиболее ярко общий характер правовых норм проявляется в абстрактных нормах законов. Однако этот признак сохраняется и в судебном прецеденте. Несмотря на казусный характер в целом решения суда по конкретному делу, правовая норма, содержащаяся в мотивировочной части решения (ratio decidendi), подлежит применению при рассмотрении других аналогичных дел. Таким образом, общий характер правовых норм проявляется, во-первых, в том, что они безличны (неиндивидуальны), а во-вторых, в том, что они относительно постоянны, то есть действуют (реализуются, применяются) всякий раз, когда наступают предусмотренные гипотезой нормы обстоятельства.
Специфическим признаком правовых норм является их системность. При этом системность здесь следует рассматривать в двух аспектах: в плане внешней систематизированности правовых норм – образования системы норм права – и внутренней структурированности правовой нормы как юридико-логической модели, включающей гипотезу, диспозицию и санкцию. В отличие от других социальных норм нормы права выстраиваются в разветвленную систему – систему юридически формальных масштабов поведения, обеспечивающих единую, равную регламентацию общественных отношений. Взятая в отдельности, вне системы норм и принципов правового регулирования в целом норма права реализована быть не может69. В. С. Нерсесянц ссылался на суждение римского юриста Павла о том, что «не из правила (regula) выводится право, но из существующего права должно быть создано правило»70.
Такое свойство правовых норм, как внешняя систематизированность, обеспечивает системный характер правового регулирования и связано с другим важным специфическим признаком норм, о которых идет речь, – с формальной определенностью71. Прежде всего последняя означает, что правовые нормы, в отличие от иных социальных норм, регулируют общественные отношения в определенной, признанной государством форме, например в форме закона. «При всей исключительной важности, – писал С. С. Алексеев, – …фактического содержания законов … в области юриспруденции первостепенное значение принадлежит именно форме (которая и образует своеобразную юридическую материю)»72. В разных правовых системах, разных сферах общественных отношений могут доминировать различные юридические источники (формы) права: писаные и неписаные, договорные и односторонне изданные государственными органами. В процессе эволюции общества правовые нормы все чаще оформляются в письменных актах-документах или, как минимум, записываются и публикуются, например в виде сборников обычаев, свода правил по толкованию международных торговых терминов «Инкотермс», определяющих условия поставки. По мнению С. С. Алексеева, «закон» (иные источники права) – …не просто фиксирует, документально закрепляет определенные нормы…, но и выполняет … конституирующую функцию…»73.
Формы внешнего выражения правовых норм (юридические источники права) обеспечивают определенность их содержания в процессе правового регулирования общественных отношений. В российской юридической литературе проблемы восполнения правовой неопределенности (пробелов в правовом регулировании) чаще всего исследуются в аспекте законодательного и правоприменительного упорядочения общественных отношений. Как правило, особенно в учебной литературе, вопрос о методах восполнения пробелов в действующем законодательстве сводится, во-первых, исключительно к обсуждению правоприменительного метода преодоления пробелов, точнее деятельности судей по восполнению пробелов в законе в процессе рассмотрения конкретных дел, а во-вторых, анализируется только аналогия в праве, то есть правила применения аналогии закона и аналогии права. Иные методы, используемые на практике для преодоления правовой неопределенности (в частности в деятельности Конституционного суда Российской Федерации) и обсуждаемые в современной научной литературе, не рассматриваются.
Интересной представляется идея о том, что преодолеть неопределенность в правовом регулировании можно при помощи юридической фикции74. Юридическая фикция – технико-юридический прием, который позволяет либо признать (легализовать) в качестве юридического факта не существующие в действительности обстоятельства, свойства лица (субъекта права) или объекта права либо, наоборот, формально-юридически исключить (не признать юридическим фактом) фактически существующие обстоятельства, свойства предметов, характеристики лиц, основания возникновения/прекращения субъективного права или юридической обязанности. Примеры использования юридических фикций для преодоления пробелов в действующем праве можно обнаружить в Древнем Риме, строгие консервативные юридически формуляры и ритуалы которого могли стать препятствием для справедливого решения по делу в изменившихся условиях. Фикции обеспечивали юридически справедливое применение известных (старых) римских формул к новым субъектам и обстоятельствам без изменения самих правил, как будто правила и применение данного правила не изменились. Становление судебного прецедента в качестве источника англосаксонского права также связано с использованием приема юридической фикции. Причина в том, что если пробел – это неопределенность правового регулирования, возникшая, в частности, в связи с изменениями в общественных отношениях, появлением новых видов деятельности или нового вида субъекта права, то юридическая фикция – прием, направленный на восполнение неопределенности правового регулирования.
Другим обсуждаемым в современной юриспруденции методом преодоления неопределенности, о которой идет речь, является толкование. Особого внимания заслуживает толкование закона Конституционным судом Российской Федерации, получившее широкое распространение в российской правовой системе. Конституционный Суд может на основе общепризнанных принципов права преодолеть (восполнить) пробел в конституционном тексте путем системного толкования смысла положений Конституции, выясняя их актуальный смысл, наполняя конституционные положения новым правовым содержанием. Устранить пробелы в Конституции Конституционный суд не может75.
Так называемое «негативное нормотворчество» Конституционного суда, в результате которого норма закона признается неконституционной, утрачивает юридическую силу и не подлежит применению, может привести к пробелу в законодательстве на период, пока законодатель не примет новую правовую норму взамен неконституционной. Пробел в законе будет преодолеваться непосредственным применением Конституции Российской Федерации. Понимая возможность неблагоприятных последствий «негативного нормотворчества», возможность появления пробела в законе, Конституционный суд использует различные правовые средства, стремясь к тому, чтобы его решения не создавали пробела в правовом регулировании, затрагивающего права граждан и неустранимого непосредственным применением Конституции. Одним из таких средств являются указания Конституционного суда в своем решении на необходимость непосредственного применения Конституции Российской Федерации к пробельному вопросу (ситуации) до внесения законодателем соответствующих дополнений и изменений в закон. Другими средствами здесь следует признать указания Конституционного Суда на параметры нового правового регулирования76, а также указания Конституционного суда на порядок реализации норм, признанных неконституционными, при соблюдении которого может быть обеспечено их соответствие Конституции77. Пробел в законодательстве оценивается Конституционным Судом как неконституционный на основе принципов права, прямо предусмотренных Конституцией и вытекающих из нее. В случае, если пробел в законе, по мнению Конституционного Суда, носит формальный характер, он может «сниматься» в результате толкования законодательного текста и, соответственно, выявления не только «буквы закона», но и конституционно-правового смысла и должного конституционно-правового содержания формально пробельного закона78.
