Дезинтеграцию в национальные правовые системы привносит и так называемая приватизация права. Многие отношения сегодня оказываются все менее подверженными государственному воздействию и упорядочиваются посредством самоорганизации их участников. Поскольку прежде всего это касается тех сфер деятельности, которые носят трансграничный характер (например, Интернета, транснациональных корпораций), то соответствующее регулирование осуществляется на международном уровне (lex mercatoria, различные Кодексы поведения и стандарты регулирования). Будучи формально подчинены национальным правопорядкам, субъекты такой деятельности сообразуют ее не только (и не столько) с внутригосударственным законодательством, но и (в большей мере) с транснациональным регулированием, представленным правилами, которые разработаны достаточно узким кругом экспертов и поддерживаются благодаря заинтересованности участников данных отношений. В глобальном масштабе формируется целая сеть таких «частных правопорядков». Национальные государства вынуждены считаться с ними и в ряде случае обеспечивать реализацию соответствущих правил мерами государственного принуждения.
Показательным примером является практика «удобного флага», когда государство предлагает услуги по регистрации морских судов, принадлежащих другим странам, под своим флагом с целью снижения издержек международного мореплавания. Фактически регистрация судов осуществляется частными компаниями, обычно находящимися за пределами государства, предоставляющего флаг. Такие компании объединяются в международные ассоциации, которые вырабатывают общие правила регистрации судов и стандарты безопасности, согласовывают с международными объединениями профсоюзов моряков условия найма команды. Они также сотрудничают с администрациями портов различных государств и координируют с ними системы проверки соблюдения международных стандартов, ведение компьютерных баз данных и применение санкций в виде задержания судов. Таким образом, мореходные качества судов и условия найма команды определяются различными регулирующими органами – публичными и частными, национальными и международными. Ни один из них не имеет безусловной юрисдикции, но администрация порта может применить за нарушение установленных правил предельную санкцию в виде задержания судна121.
Таким образом, внутреннее право, так сказать, государственного происхождения действует наряду с правилами, установленными различными частными организациями, как национальными, так и транснациональными. Государство вынуждено учитывать их регулирующее воздействие, а иногда и обеспечивать его, располагая при этом достаточно ограниченными возможностями влияния на содержание воздействия, – прежде всего, конечно, когда речь идет о правилах, создаваемых различными транснациональными корпорациями, международными экспертными сообществами, неправительственными организациями и т. п.
Происходит постепенное «размывание» различий между частным и публичным правом. С одной стороны, государство активно вторгается в частноправовую сферу посредством ограничения действия принципа свободы договора. В целях защиты «слабой стороны» отношений государство устанавливает все больше императивных требований, оставляя все меньше пространства для договорного регулирования. В результате отрасли права, традиционно считавшиеся частными, приобретают частно-публичный или публично-частный характер. Вначале так получилось с трудовым правом, заместившим частноправовой институт личного найма, затем – с жилищным, а постепенно под лозунгом «защиты прав потребителей» (как «слабой стороны» отношений) публично-правовые начала укоренились во всех институтах частного права, принцип свободы договора во многом превратился в фикцию, а соответствующее регулирование утратило частноправовой характер.
С другой стороны, типичное для частного права договорное регулирование начинает проникать в публичную сферу. Таким образом, все чаще выстраиваются отношения между органами власти, ответственными за предоставление населению публичных услуг, и частными организациями (фирмами, компаниями), которые на основе соответствующих договоров фактически эти услуги предоставляют122. Более того, эти частные организации (их объединения) начинают самостоятельно регулировать порядок предоставления соответствующих публичных услуг. Такое регулирование действует наряду с государственным (которое становится все более фрагментированным) и образует так называемое мягкое право (soft law)123.
Формально не являясь обязательными, нормы мягкого права оказывают на соответствующие отношения реальное (и часто определяющее) регулятивное воздействие124. Данный термин изначально возник для обозначения инструментов гармонизации законодательства государств – членов ЕС в тех областях сотрудничества, которые не были охвачены правом ЕС, имеющим прямое действие (так называемый открытый метод координации)125, и ряда положений международного права, содержащихся в резолюциях, рекомендациях и коммюнике различных международных организаций, в разнообразных стандартах надлежащего поведения, Кодексах лучшей практики и т. п. 126 Мягкое право известно как в международном публичном, так и международном частном праве127 – в частности, к мягкому праву принято относить lex mercatoria128. Позднее данный термин стал использоваться и применительно к внутригосударственному регулированию. Следование нормам указанного права обеспечивается благодаря взаимной заинтересованности в их соблюдении, а также за счет различных форм социального давления, осуществляемого участниками соответствующих отношений (например, мониторинг состояния дел, репутационная ответственность и т. п.). Эти формы социального давления институционализированы (в регулярных предоставлениях отчетов, формировании «черных списков»), но напрямую не сопряжены с государственным принуждением, хотя нередко оказываются не менее действенными, чем оно129.
При этом жесткое и мягкое, частное и публичное, национальное и международное право часто оказываются тесно переплетены и в совокупности обеспечивают однонаправленное регулятивное воздействие. В данном отношении весьма показательна рассмотренная выше практика регистрации судов под удобным флагом. Здесь государственную функцию осуществляют частные компании, они же и регулируют соответствующую деятельность на международном уровне посредством мягкого права (выработанных экспертами и согласованных между компаниями и профсоюзами стандартов и правил), за нарушение которого власти различных государств применяют весьма жесткие санкции.
В самом общем виде все те изменения, которые правовое регулирование претерпевает в условиях глобализации, могут быть описаны как «дестабилизация традиционной нормативной иерархии»130. Национальные правовые системы утрачивают свою специфику и автономность, они вступают в сложные отношения взаимозависимости с другими национальными, наднациональными и международными правопорядками. Принципы верховенства закона и свободы парламента в формулировании содержания этого закона уходят в прошлое. Законотворческая деятельность находится сегодня под судебным контролем, осуществляемым как на национальном, так и на наднациональном уровне.
И если ранее конституционный (верховный) суд страны обеспечивал единство национального правопорядка, то теперь он вынужден лавировать между различными правопорядками, под юрисдикцию которых подпадает поставленный перед ним вопрос, стремясь вынести решение, согласующееся с каждым из них. Так, Конституционный трибунал Республики Польша в Постановлении от 18 октября 2004 г. № P 8/04 обратил внимание на то, что необходимость для национальных органов принимать в расчет постановления Европейского суда по правам человека предполагает обязанность Трибунала применять методы и принципы толкования, уменьшающие число правовых коллизий между польскими стандартами и стандартами, сформулированными Европейским судом131. Верховный суд США в своей практике следует доктрине «согласованного истолкования» (doctrine of consistent interpretation, или «Charming Betsy» doctrine). Он исходит из того, что акт Конгресса никогда не следует интерпретировать таким образом, чтобы он нарушал международное право, если его возможно истолковать иначе. Другими словами, закону не должно даваться толкование, вступающее в противоречие с международным правом, когда этого очевидно можно избежать132.
Рассуждения о приоритете или верховенстве какого-либо из конкурирующих правопорядков (международного, наднационального, национального) сегодня непродуктивны. Современному правовому регулированию присущ «гетерархичный характер». Это означает, что «признание деятельности легитимной в соответствии с какой-либо одной системой норм редко является безусловным, оно может быть обойдено или поставлено под сомнение посредством обращения к другой системе норм. Различные виды наднационального и субнационального права создают сложные взаимосвязи между множеством правотворческих и правоприменительных институтов на различных уровнях. Это предполагает как конкуренцию, так и координацию. Между разными, но взаимосвязанными регулятивными сетями возникают различные типы сцеплений, однако их калейдоскопический характер затрудняет достижение полной согласованности»133. Это дает частным лицам, как физическим, так и юридическим, возможность лавировать между различными юрисдикциями, выбирая наиболее удобную из них134.
