Во избежание подобной ситуации Правила ICDR указывают, что состав арбитров должен применять равные требования к обеим сторонам; при этом должны применяться правила, которые представляют более высокий уровень защиты.
Поскольку обмен документами может оказаться достаточно дорогостоящим мероприятием, Правила ICDR требуют, чтобы представляющая запрос о раскрытии информации сторона обосновала время и расходы, которые для этого потребуются. Состав арбитров может обусловить предоставление информации уплатой полностью или частично расходов, понесенных второй стороной. Кроме того, состав арбитров вправе также издать промежуточный приказ или решение о распределении расходов между сторонами (§ 8 а) Руководства ICDR).
В случае невыполнения запроса о предоставлении информации состав арбитров может сделать негативный вывод о позиции стороны, а также принять это во внимание при распределении расходов по арбитражу (§ 8 b) Руководства ICDR).
Россия
Российская правовая традиция не содержит каких-либо положений, даже отдаленно напоминающих процедуру дискавери. И хотя сторона по разбирательству вправе обратиться к суду с ходатайством об истребовании доказательства (ст. 66 АПК РФ), данный процессуальный институт достаточно сильно отличается от дискавери.
Во-первых, обращение в суд с ходатайством об истребовании доказательства возможно только при наличии возбужденного дела. То есть заявление какого-либо ходатайства до предъявления иска в суд невозможно.
Во-вторых, сторона, заявляющая ходатайство, имеет право истребовать лишь конкретный документ. Не категорию документов, определенную, как в США, в виде «все и любые документы, относящиеся к…», а именно конкретный документ с указанием признаков, по которым его можно идентифицировать, например, «решение общего собрания акционеров от 13 июля 2007 года».
В-третьих, сторона должна указать, какие обстоятельства, имеющие значение для данного дела, могут быть установлены непосредственно этим доказательством. Следует заметить, что и при применении дискавери используется критерий, по которому запрашиваемые документы должны иметь отношение к спору и могут повлиять на его разрешение по существу.[160] Разница заключается в том, что американский суд разрешает данный вопрос prima facie, т. е. «на первый взгляд», в то время как российские суды требуют более серьезных доказательств того, что запрашиваемый документ действительно относится к предмету спора и действительно может повлиять на его исход.
И наконец, лицо, не исполнившее обязательств по представлению доказательства, истребованного судом, тоже может быть подвергнуто взысканию — штрафу. Максимальный размер штрафа при этом варьируется от 2500 рублей для физических лиц до 100 000 рублей для организаций. Вместе с тем, российский суд, в отличие от американского, не вправе сделать вывод о том, что, коль скоро документ не представлен, считается, что информация в нем была настолько негативной для интересов не представившей его стороны, что она предпочла утаить документ вместо того, чтобы его представить, и таким образом заявление противной стороны, которое она хотела доказать или опровергнуть с помощью запрашиваемого документа, считается доказанным.
Практика международного арбитража
Если не принимать во внимание США, где, как указывалось выше, дискавери считается неотъемлемым правом стороны представить свою позицию, применение дискавери в международном арбитраже не является автоматическим, т. е. процедура раскрытия документов применяется в том или ином объеме только тогда, когда об этом договорятся стороны либо состав арбитров примет соответствующее решение.
Регламент ICC содержит положения о том, что состав арбитража на любой стадии арбитражного разбирательства вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства (п. 5 ст. 20), однако ничего в данной норме не указывает на обязательность проведения процедуры Раскрытия документов. Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ также не содержит норм, указывающих на необходимость проведения дискавери. Даже в Регламенте LCIA нет каких-либо норм, обязывающих провести Раскрытие документов, несмотря на то, что, как указывалось выше, на практике это происходит в большинстве случаев.
Причины этого в том, что наличие такой процедуры в регламенте оттолкнет компании, с ней незнакомые либо не приемлющие ее, от рассмотрения споров по регламенту данного арбитражного института. Поэтому арбитражные институты деликатно обходят стороной указанный вопрос, оставляя применение процедуры раскрытия документов на усмотрение сторон и состава арбитров.
Чтобы выработать единый стандарт, который являлся бы компромиссом между различными правовыми системам и внес определенную степень предсказуемости в процедуру арбитражного разбирательства, Международная Ассоциация Юристов приняла так называемые «Правила IBA по получению доказательств в международном коммерческом арбитраже» (далее — Правила IBA)[161].
Первоначально Правила IBA были разработаны в 1983 году, новая редакция принята в 1999 году. Несмотря на то, что данный документ носит рекомендательный характер, он достаточно часто используется на практике.[162]
Правила IBA существенным образом изменили формулировки, которые использовались американскими и английскими юристами при раскрытии доказательств.
Так, по Правилам IBA необходимо, чтобы в заявлении о представлении документов содержалось точное указание на запрашиваемый документ или категорию (узкую и специальную) документов (с необходимой степенью детализации, включая предмет), в отношении которых есть разумные основания полагать, что они существуют.[163] Подобная формулировка не только исключает «fishing expeditions», но и «автоматически отправляет в мусорную корзину арбитров любой запрос, который начинается с традиционной мантры "все и любые документы, каким-либо образом относящиеся…"»[164].
В дополнение к этому, чтобы упростить процесс раскрытия доказательств, известные специалисты в области арбитража разработали особую таблицу, именуемую «таблица Редферна». В ней первая колонка содержит перечень и описание запрашиваемых документов; во второй приводится обоснование стороны о запрашиваемых документах (включая их относимость и существенность для разрешения данного дела); третья колонка содержит причины, по которым запрошенная сторона отказывает в представлении документов (например, отсутствие документов, неотносимость, чрезмерные затраты в связи с представлением, адвокатская тайна и пр.); четвертая колонка остается чистой для решения состава арбитров.[165]
Предполагается, что до того как представить данную таблицу арбитрам, стороны должны встретиться и обсудить (без вовлечения арбитров) запрашиваемые документы с тем, чтобы вынести на разрешение арбитров только лишь спорные позиции.
Следует заметить, что несмотря на то, что при создании Правил IBA была предпринята попытка найти некий компромисс между различными походами к процедуре раскрытия доказательств, эти Правила подвергаются значительной критике как со стороны представителей стран общего права, так и со стороны представителей стран континентального права.
Так, юристы континентальной системы права считают данные Правила явно проамериканскими, поскольку они предусматривают возможность представления не конкретных документов, а «категорий» документов, что открывает возможность для проведения дискавери в американском стиле.
Юристы стран общего права, сравнивая Правила IBA со своим национальным законодательством, указывают на их «усеченный» характер. Как отмечает, например, V. V. Veeder, Правила IBA определяют, что должны представляться документы, которые находятся во владении стороны[166], а вместе с тем важно также знать, был ли документ у данной стороны ранее, и если он выбыл из владения, то почему. Кроме того, если документ появился у стороны уже после направления отзыва на запрос о раскрытии документов, то по Правилам IBA у стороны нет обязательства представить данный документ. IBA Rules также не содержат общего обязательства стороны раскрыть документы, которые поддерживают позицию оппонента либо негативно влияют на собственную позицию. И хотя международный арбитраж представляет собой состязательный процесс, состав арбитров, по мнению V.V. Veeder'a, не должен быть пассивным или безразличным по отношению к такой потенциальной процессуальной несправедливости. По английскому Закону об Арбитраже 1996 года и многим процессуальным регламентам лондонские арбитры несут обязанность поддерживать баланс процессуального равенства между сторонами. В связи с этим арбитрам в подобном деле рекомендуется издать процессуальный приказ, требующий от представителя каждой из сторон подтвердить, что, «насколько известно данной стороне»[167], после разумной проверки нет никаких нераскрытых документов, которые либо поддерживают позицию оппонента, либо негативно влияют на собственную.[168]
