Так, Федеральный Арбитражный Закон указывает, что арбитры имеют право вызывать свидетелей для дачи показаний на слушании, а также требовать от них представить документы, которые могут являться существенными доказательствам в деле.[143]
В соответствии с Правилами Американской Арбитражной Ассоциации:
«(а) Стороны могут заявлять такие доказательства, которые относятся к спору и являются существенными для него, и должны представить такие доказательства, которые Арбитр может посчитать необходимыми для понимания и разрешения спора. Соответствие установленным законом правилам представления доказательств не требуется. Все доказательства должны быть представлены в присутствии всех арбитров и всех сторон, за исключением случаев, когда сторона отсутствует, несмотря на надлежащее уведомление, либо отказалась от права на присутствие»[144].
(d) Арбитр или лицо, уполномоченное по закону вызывать свидетелей или издавать приказ о предоставлении документов, могут производить эти действия по ходатайству одной из сторон или по своему усмотрению».[145]
Судья Колеман, анализируя действие данного положения Правил в совокупности с указанными выше положениями Федерального Арбитражного Закона, пришел к выводу, что «арбитр по своему усмотрению может разрешить применение любого дискавери, необходимого для исполнения его функций»[146]. В другом деле суд также указал, что «…по Арбитражному Закону арбитры могут указать и провести такое дискавери, какое они посчитают необходимым»[147].
В-третьих, даже в том случае, когда международный арбитраж на территории США проводится по регламентам иных арбитражных институтов, например ICC, некоторые положения Арбитражного Регламента ICC трактуются таким образом, что они позволяют составу арбитров применять процедуру дискавери.[148]
Считается также, что и Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ допускает проведение дискавери. При этом, в частности, ссылаются на ст. 24.3:
«В любое время в ходе разбирательства арбитражный суд может затребовать от сторон представления документов, вещественных или иных доказательств в срок, устанавливаемый судом».
Поскольку Регламент говорит о том, что арбитры вправе потребовать представления доказательств «в любое время», следовательно, считают американские комментаторы, такие доказательства могут быть представлены не только во время слушания, но и до его начала, что, собственно, и имеет место при проведении процедуры дискавери.
Таким образом, многие американские авторы полагают, что даже в том случае, когда международный арбитраж проводится на территории США по регламенту ICC либо иным регламентам, арбитры вправе принимать решение о дискавери, поскольку данные регламенты позволяют арбитрам использовать все необходимые меры, чтобы установить факты, а Федеральный Арбитражный Акт позволяет арбитру (арбитрам) вызывать любых лиц для дачи показаний, а также требовать от них представления документов.[149]
Следует заметить, что одним из оснований для отмены вынесенного в США арбитражного решения является неправомерное поведение, которое предопределило права одной из сторон[150], или, иными словами, лишение стороны возможности представить свою позицию. В некоторых случаях суды достаточно определенно высказались о том, что нераскрытие доказательств по требованию стороны (т. е. неприменение дискавери) рассматривается как серьезное ограничение возможности стороны представить свою позицию[151].
Тем не менее следует заметить, что объем раскрываемой информации в международном арбитраже в США отличается от дискавери по Федеральным Правилам Гражданского Процесса и безусловно зависит от сторон, их представителей и арбитров. Если стороной (либо ее представителем) выступает американская компания, то она ожидает дискавери в достаточно широком объеме, и тогда обычной является ситуация, когда сторона, по аналогии с разбирательством по ФПГП, заявляет требование о представлении не документов, а категорий документов, требуя раскрыть «!!все и любые документы!!», относящиеся к вопросам, связанным с иском и защитой по иску.[152] В случае если арбитрами являются адвокаты, допущенные к практике в США, то они будут также довольно либерально настроены в отношении широкого по объему дискавери. Однако при наличии в составе арбитров неамериканских юристов объем раскрываемых документов обычно гораздо уже.
По аналогии с процедурой, установленной ФПГП, в арбитраже представители сторон после обмена запросами о раскрытии документов и возражениями на запросы встречаются для того, чтобы обсудить спорные вопросы. Такие встречи проводятся по инициативе представителей сторон либо состава арбитров. Вопросы, не разрешенные в результате таких встреч, передаются на разрешение состава арбитров. При этом на практике стороны иногда используют формы, установленные ФПГП для соответствующего обращения в федеральный суд.[153]
Итак, при проведении международного арбитража в США арбитры часто вынуждены делать то, что делают судьи государственных судов, а именно осуществлять надзор за процедурой дискавери и разрешать споры, возникающие в процессе раскрытия документов.[154] В результате этого при проведении многих арбитражных процессов в США процедура дискавери перестала отличаться от процедуры, применяемой в государственных судах, и превратила арбитраж в дорогостоящий и неэффективный процесс.
Чтобы преодолеть данную тенденцию, Американская Арбитражная Ассоциация (AAA), а также ее международное подразделение — Международный Центр по разрешению споров (International Centre for Dispute Resolution — ICDR) разработали «Руководство ICDR для арбитров касательно обмена информацией»[155] (далее — Руководство ICDR).
В данном документе прямо указывается, что арбитры имеют не только полномочия, но в некоторых юрисдикциях и обязанность вести арбитражное разбирательство таким образом, чтобы достичь цели более простого, менее дорогого и более быстрого разбирательства.
Несмотря на то, что указанные правила предназначены для применения, прежде всего, в международных спорах, что предполагает некий баланс в подходах, сам факт применения дискавери, или «обмена информацией», пользуясь терминологией Руководства ICDR, под сомнение не ставится.
При этом указывается, что арбитры должны управлять обменом информацией между сторонами до проведения слушаний с целью сохранения эффективности процесса и экономии. И состав арбитров, и стороны должны находить баланс, позволяющий избежать как ненужных задержек и расходов, с одной стороны, так и «сюрпризов» — с другой, а также обеспечить равное отношение к сторонам и возможности представления ими своей позиции[156]. Сохранение данного баланса определяется как некий стандарт обмена информацией, которого должны придерживаться и арбитры, и стороны.[157]
Руководство ICDR указывает, что документы, находящиеся во владении одной стороны, подлежат раскрытию второй стороне по ее запросу, если они недоступны для данной стороны и можно разумно предполагать, что они существуют, относятся к делу и являются существенными.[158] При этом речь идет не только о конкретном документе, но и о категориях документов, что сразу делает процесс раскрытия информации гораздо ближе к традициям США, чем континентальной Европы.
Правила ICDR также содержат указания относительно обмена документами в электронной форме. В частности, устанавливается, что сторона может представить такие документы в той форме, которая наиболее удобна и экономична для нее, в том числе это может быть и бумажная копия. В то же время состав арбитров может принять решение по надлежащим образом мотивированному заявлению стороны о том, что документы должны быть представлены в иной форме. Запрос о предоставлении электронных документов должен быть четко сформулирован и структурирован таким образом, чтобы поиск данных документов был наиболее экономичным. Составу арбитров предоставляется возможность провести тестирование того, насколько указанный запрос удовлетворяет данным критериям (§ 4 Руководства ICDR).
Правила ICDR прямо указывают на то, что некоторые процедуры, которые применяются при разбирательствах в судах США[159], не должны применяться в международном арбитраже.
Зачастую в международном арбитраже при раскрытии доказательств возникает серьезная проблема определения объема информации, защищаемой адвокатской привилегией. В США такой привилегией защищается переписка не только с адвокатом, но и между менеджментом, а также юристами компании; в то время как в странах Европы внутренняя переписка компании со своим же юристом не защищается адвокатской привилегией. В результате этого противоречия при раскрытии документов может сложиться ситуация, при которой стороны из США и Европы будут вправе не раскрывать различный объем документов, что, безусловно, является нарушением принципа равного отношения к сторонам.
