Следует заметить, что, хотя такая форма доказательств, как свидетельские показания, предусмотрена АПК Российской Федерации, на практике Данный вид доказательства используется крайне редко. Сторона вправе лишь ходатайствовать перед судом о вызове свидетелей, но окончательное решение о вызове свидетеля все равно принимает суд, и как правило, оно негативное[169].
Причин для этого несколько.
Во-первых, из-за большой загруженности (например, средняя загрузка на судью Арбитражного суда г. Москвы в 2007 году составляла около 50 дел в месяц) у судей нет времени на опрос свидетелей (поскольку данная процедура занимает достаточно много времени).
Во-вторых, считается, что основным доказательством при хозяйственных спорах должны быть документы, поскольку в соответствии с Гражданским кодексом РФ любая сделка с участием юридического лица должна быть совершена в письменной форме (ст. 161). При этом несоблюдение письменной формы лишает сторону права ссылаться на свидетельские показания (ст. 162).
В соответствии с этой же традицией в практике третейского разбирательства на территории СНГ свидетели заслушиваются относительно редко, хотя и чаше, чем в государственных судах, тем более что вопрос о целесообразности вызова свидетеля, по аналогии с процедурой рассмотрения споров в государственном суде, решается составом арбитров (п. 1 § 31 Регламента МКАС РФ, ст. 42 Регламента МКАС при ТПП Украины).
Процедура опроса свидетелей также следует процессуальным традициям российских государственных арбитражных судов: вопросы свидетелям вначале задает состав арбитров, после этого право задать вопросы предоставляется сторонам. При этом вряд ли будет разрешено проводить перекрестный допрос в традициях общего права: любые вопросы, которые прямо не относятся к существу спора, скорее всего, будут отведены составом арбитров как недопустимые. Кроме того, по российской правовой традиции свидетель дает свои показания устно, перед судом. Поэтому письменные свидетельские показания, представляемые до начала слушаний, являются не только недопустимым доказательством, но могут также являться основанием для придания гораздо меньшего веса свидетельским показаниям, данным перед судом. Считается, что свидетель должен давать свои показания, исходя из того, что он помнит, и никто не вправе «помогать» свидетелю «вспомнить» факты.
Следует заметить, что большинство стран континентальной Европы придерживается такого же подхода, как и Россия: основными в гражданском процессе являются письменные доказательства. Свидетельские показания, хотя иногда и являются полезным инструментом, помогающим лучше представить себе картину произошедших событий, имеют гораздо меньший вес, чем документы. Считается также, что свидетели достаточно часто если и не врут, то стараются представить события определенным образом, исходя из соображений лояльности по отношению к заявившей данного свидетеля стороне.
В странах общего права, напротив, свидетельские показания являются основным доказательством, даже документы должны быть представлены в материалы дела свидетелем[170]. Это связано с тем, что разбирательство как по уголовным, так и по многим гражданским делам осуществлялось с участием жюри присяжных, которые прежде всего слушали свидетелей произошедших событий, а документы использовались лишь для того, чтобы придать больший вес свидетельским показаниям либо, наоборот, доказать, что свидетель лжет. Считается также, что склонность свидетелей к искажению фактов можно преодолеть посредством: а) приведения их к присяге, что одновременно означает и возможное привлечение к уголовной ответственности в случае лжесвидетельствования, и б) проведения процедуры перекрестного допроса[171].
В соответствии с англо-американской традицией до начала слушаний стороны обмениваются письменными свидетельскими показаниями. Письменные свидетельские показания определяют обстоятельства, которые собирается подтвердить свидетель, и необходимы для того, чтобы позволить адвокату второй стороны подготовиться к перекрестному допросу.
На слушании процедура опроса свидетеля начинается с «прямого допроса»[172], когда вопросы свидетелю задает адвокат стороны, которая заявила данного свидетеля. После этого адвокат второй стороны проводит «перекрестный допрос», который может длиться от нескольких часов до нескольких дней. По окончании перекрестного допроса адвокату стороны, заявившей свидетеля, предоставляется возможность задать некоторые уточняющие вопросы в процессе «повторного прямого допроса»[173], и после этого адвокат противной стороны вправе также задать вопросы в рамках «повторного перекрестного допроса»[174]. Считается, что судья не должен вмешиваться в процедуру перекрестного допроса, за исключением случаев, когда задаваемые вопросы являются недопустимыми (например, являются недопустимыми наводящие вопросы типа: «Скажите, действительно ли этот договор был подписан господином Шульцом?». Правильным был бы вопрос: «Кем был подписан данный договор?»). В принципе, судья по окончании опроса свидетеля адвокатами сторон тоже вправе задать свидетелю вопросы, если в процессе прямого и перекрестного допроса остались невыясненными какие-то важные, по мнению судьи, обстоятельства.
Процедура перекрестного допроса практически неизвестна в странах континентальной Европы, и многие континентальные юристы относятся к данному процессу с определенной долей иронии, считая, что все равно свидетель, особенно если он является сотрудником стороны, будет давать искаженную информацию об имевших место событиях. Вместе с тем практика показывает, что свидетелю (если, конечно, он не является юристом) достаточно сложно оценить правовые последствия своих ответов, в силу чего затруднительно натренировать свидетеля таким образом, чтобы он дал «правильные» показания. Кроме того, свидетели не являются профессиональными артистами, а потому судья либо присяжные, как правило, могут определить, до какой степени правду говорит свидетель, особенно если при этом опытный адвокат стороны помогает ему «вспомнить» правду.
Еще одним из отличий между странами общего права и континентальной Европы является вопрос о том, кто может выступать в качестве свидетелей. Например, во многих странах континентальной Европы показания сотрудников стороны не рассматриваются в качестве свидетельских показаний, поскольку считается, что они не могут быть непредвзятыми. В странах же общего права сотрудники компании могут выступать в качестве свидетелей точно так же, как и формально не связанные с компанией лица.
Практика международного арбитража пошла по англо-саксонскому пути, и свидетельские показания являются обычным делом практически во всех более или менее крупных или сложных арбитражных разбирательствах. Стороны наряду со своими состязательными бумагами представляют письменные показания свидетелей.[175]
По правилам IBA, свидетельские показания должны содержать (п. 5 ст. 4):
а) полное имя и адрес свидетеля, его или ее настоящие или прошлые взаимоотношения (при наличии) с любой из сторон арбитражного разбирательства, описание его или ее профессионального опыта, квалификации, образования, если это описание имеет отношение и является существенным к предмету спора или содержанию свидетельских показаний;
б) полное и детальное описание фактов, указание на источник информации свидетеля применительно к данным фактам (для того чтобы быть свидетельским показанием по данному делу);
в) подтверждение того, что показания являются правдой; подпись свидетеля, а также указание на дату и место подписания свидетельских показаний.
Регламент LCIA указывает, что свидетельские показания могут быть представлены в форме подписанного заявления либо в виде письменных показаний под присягой (п. 20.3).
Противная сторона (стороны) после ознакомления с содержанием свидетельских показаний сообщает составу арбитров и второй стороне, кого из заявленных свидетелей она хотела бы вызвать на устное слушание для перекрестного допроса. Случается, что сторона решает не вызывать на слушание того или иного свидетеля, если не видит в этом необходимости (например, показания данного свидетеля не противоречат позиции стороны). Тогда письменные показания такого свидетеля (свидетелей) остаются в деле в качестве доказательства определенных обстоятельств. Если же сторона приняла решение вызвать свидетеля, заявленного другой стороной, то вторая сторона обязана обеспечить его присутствие на перекрестном допросе. В противном случае показания такого свидетеля исключаются из доказательств.[176]
