Мы склонны присоединиться к первому воззрению. Норма сама по себе, вырванная из контекста закона, не может быть классифицирована как «материальная» или «процессуальная» в той степени точности, которая бы отвечала стандарту научного знания. Но будучи помещенная в тот или иной контекст, она либо отчетливо проявит свой характер, слившись со средой естественным образом, либо будет отторгнута агрессивной для нее противоположной по природе средой, либо при определенных условиях сможет мимикрировать, приобретя черты той среды, куда ее поместили.
Обращение к историческому багажу отраслевых наук позволяет выделить три основных подхода в определении соотношения материального151 уголовного права и уголовного процесса.
Первый подход состоит в том, что материальное право и процесс представляются в виде известного неделимого феномена со сложной двуединой природой. К представителям данной теории можно отнести, например, И. Я. Фойницкого, В. К. Случевского, Н. Н. Полянского152, А. Т. Боннера153 и др. Уголовное право и процесс здесь выступают двумя сторонами «одной медали», ни одна из которых не может существовать отдельно от другой. Процесс в этом качестве не может существовать ни «до» (то есть исторически), ни «без» (то есть теоретически) материальной платформы, материальное же право – ни «до», ни «без» формальной процедуры. Уголовный процесс и право взаимозависят и в этом плане починяются друг другу. У сторонников данной теории часто можно встретить выражения типа: «без уголовного процесса уголовное право мертво, а уголовный процесс вне материального права беспредметен» (например: С. И. Викторский, М. И. Ковалев, Я. О. Мотовиловкер, А. Д. Бойков, С. В. Романов, О. Э. Лейст, Ю. С. Жариков154 и др.). Особенностью данного подхода является признание производности уголовного процесса от уголовного права (В. М. Горшенев, Н. И. Газетдинов155 и др.). Теория подчиненности получила развитие в концепциях соотношения уголовного процесса и уголовного права как:
– формы и содержания. Д. Г. Тальберг, к примеру, утверждал, что отличие между уголовным материальным правом и процессом не больше, чем между материей и формой одного и того же организма156. Подобные мысли высказывались также К. Д. Анциферовым157 и др. дореволюционными процессуалистами. К этому же течению, полагаем, можно отнести и тех авторов, которые хотя и признают связь между правом и процессом как связь между содержанием и формой, но не считают ее строгой (например, М. А. Филиппов158, В. К. Бобров159 и др.). Наибольшую же популярность в науке, преимущественно в советской и постсоветской, по понятным причинам, получило иное, более ранее, высказывание – тезис К. Маркса, изложенный им в сочинении «Дебаты по поводу закона о краже леса»: «Если судебный процесс сводится к одной только бессодержательной форме, то такая пустая формальность не имеет никакой самостоятельной ценности. С этой точки зрения китайское право стало бы французским, если бы его втиснули в форму французской процедуры; материальное право, однако, имеет свои необходимые, присущие ему процессуальные формы… Судебный процесс и право так же тесно связаны друг с другом, как, например, формы растений связаны с растениями, а формы животных – с мясом и кровью животных. Один и тот же дух должен одушевлять судебный процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни»160.
Этот тезис, приводимый практически всякий раз, когда речь заходит о связи материального и процессуального (уголовного) права, на долгие годы определил доминирующую позицию в советской процессуальной литературе161 и до сих пор оказывает влияние на некоторых современных авторов162;
– средства и цели. Концепция соотношения уголовного права и процесса как цели и средства получила довольно широкое распространение. Ее представителями были П. Д. Калмыков, А. С. Лыкошин163 и др. Среди более поздних авторов, рассуждающих в подобном русле, можно назвать Н. С. Алексеева, Л. Д. Кокорева, В. Г. Даева, А. Д. Прошлякова, С. П. Ефимичева, П. С. Ефимичева, А. В. Попова, В. В. Сверчкова, В. Т. Томина, А. Б. Чичканова, З. В. Макарову164 и др.
Согласно второму подходу материальное право и процесс хотя и имеют генетическую связь, однако при этом обладают частичной самостоятельностью. Данный подход, как и первый, базируется на признании взаимозависимости уголовного материального права и процесса, но реализует, тем не менее, попытку учесть случаи их раздельного осуществления:
– ограниченная самостоятельность материального права. Согласно этому воззрению (все также признающему только легализованную реализацию норм материального уголовного права) проявляется в том, что при определенных условиях оно может функционировать и автономно. В частности, таково мнение В. П. Божьева, полагающего, что из факта обусловленности бытия уголовного процесса необходимостью реализации норм уголовного права вовсе не следует, что он есть универсальная и единственная форма такой реализации. Уголовный закон, по его мнению, может реализовываться и вне уголовного процесса, когда гражданами добровольно выполняются его предписания165. Разделяют (разделяли) эту позицию и другие авторы, в том числе и общие теоретики, и теоретики уголовного права, и процессуалисты (например, Ю. К. Якимович, А. В. Ленский, Т. В. Трубникова, В. Д. Филимонов, Д. Ю. Гончаров, А. А. Васильченко, И. С. Крамской166 и др.);
– ограниченная самостоятельность уголовного процесса усматривается в том, что он, продолжая быть прежде всего проводником, средством или формой карательной власти государства, наряду с этим, обслуживает и иные цели: защиту прав личности, ограждение невиновного от наказания, возмещение вреда и проч. (например, Н. М. Кропачев, В. Н. Шпилев, И. С. Крамской, З. В. Макарова, А. С. Барабаш, З. Л. Шхагапсоев, В. А. Горленко, А. Г. Гурбанов, И. Н. Кондрат, Н. Н. Михайлов167 и др.). «Сводить взаимоотношения уголовного и уголовно-процессуального отношения только к схеме “форма-содержание”, – пишет М. Н. Белов, – значит, значительно упрощать сущность раскрываемых понятий»168. Это воззрение покоится на осознании некоторого разрыва между уголовно-правовыми и уголовно-процессуальными отношениями.
Третий подход представляет процесс и материальное право в качестве двух независимых феноменов. Эта теория, в отличие от предыдущих, в принципе отрицает производность уголовного процесса от карательного материального права, усматривая в его существовании иные причины. Отношение уголовного права к процессу здесь рассматривается не только не как «посредственное исполнительство», но и вообще не как «соучастие». Сторонником этого подхода был в свое время Н. Н. Розин. Его убеждение состояло в том, что, основные процессуальные институты получают свои черты вовсе не из материального (уголовного и гражданского) права. Вопросы о подготовке судебного следствия, о доказательствах и т. п., писал он, также мало являются вопросами уголовного права, как и вопросами права гражданского. Н. Н. Розин считал ошибочным воззрение, в силу которого институты уголовного процесса извлекают начала свои из природы «материального» уголовного права. Преследуя вне его лежащие цели, процесс, тем не менее, живет собственной юридической жизнью, и отдельные моменты его определяются самостоятельными правовыми нормами169. Н. Н. Полянский по этому поводу замечал: «Если бы процесс имел своей целью, а тем более своею единственной целью, осуществление материального права государства на наказание, то законодатель и ограничивался бы тем, что наделял бы суд и его вспомогательные органы всеми полномочиями, нужными для энергичного осуществления репрессии. Этого не только не бывает, но этого и не может быть, ибо до тех пор, пока государственная власть, преследуя виновных, не знает никаких сдержек, пока обвиняемый не пользуется никакими формальными гарантиями, до тех пор вообще нет процесса, хотя государство и осуществляет свою карательную власть»170. Сторонниками излагаемой идеи, по свидетельству П. И. Люблинского, были также Э. Ферри, F. Hélie и Романьози171.
В отечественном праве среди авторов, отрицающих идею определяющего положения уголовного материального права по отношению к одноименному процессу, можно назвать, например, Б. И. Хмельницкого, И. Б. Михайловскую 172 и др. Так, И. Б. Михай-ловская пишет: «Уголовный закон не может задавать и не задает параметры процессуальной формы, а только определяет предмет доказывания, да и то не полностью»; при этом она признает социальным назначением уголовного судопроизводства максимальное снижение отрицательных последствий применения уголовной репрессии, а социально значимым – не только результат разрешения конфликта (то есть применение или неприменение норм материального права), но и саму процедуру, приведшую к тому или иному результату 173.
