Специальный раздел в протоколе позволят внести в него Замечания о правильности (или неправильности) содержания. Здесь не только можно, но и нужно отметить любые несоответствия, неполноту текстовой информации. Замечания – существенное и самостоятельное средство защиты. Замечания не являются собственно обращением, хотя и могут содержать посыл: прошу учесть, принять во внимание, рассмотреть, удовлетворить. А почему «хотя и могут»? По моему мнению, необходимо выдвигать требования, без которого следаки оказываются, как бы и не обязаны что-либо исправлять, так как их к этому никто и не призывает. Как бы то ни было, Замечания выражают несогласное мнение о правильности сведений. Ни Закон, ни практика не определяют порядок рассмотрения Замечаний на протоколы по досудебной стадии производства. Представляется, что этот порядок должен равняться на правила рассмотрения Замечаний в отношении Протоколов судебных заседаний (сокращённо далее – ПСЗ), как это установлено в статье 260 УПК. То есть любые Замечания должны бы рассматриваться лицом, проведшим следственное действие и составившим протокол, удовлетворяются им или отклоняются специальным решением, а пусть даже и внутри самого протокола с указанием мотивов и оснований этого решения.
Только после выполнения указанных условий производство следственного действия можно считать завершённым, а результаты – зафиксированными. Однако ещё повсеместна традиция, когда те же Замечания к протоколам следственных действий вообще оставляют без рассмотрения. Они, их наличие как бы выпадают из общей процедурной канвы: родившись, Замечания остаются жить своей никчёмной жизнью. Следаки внимания на Замечания не обращают, как если бы такие не имели значения или не заявлялись вовсе. Отсюда непонятно становится, учтены Замечания или нет, оценивать сведения по протоколу вкупе с такими оговорками или эти основные сведения действительны и без сведений по Замечаниям. Такая неопределённость возникает и из-за того, что привнесение Замечаний – достаточно редкое явление. Некоторые следаки за многие года деятельности своей могут ни разу не столкнуться с подобным способом вмешательства со стороны защиты, тем более от прочих участников. В этом – одно из проявлений бестолковости действий защиты. Кроме того, сам УПК откровенно тупит по этому поводу, когда не дал регламентаций по порядку внесения и рассмотрения Замечаний. А это всегда – лишний повод к произволу. Но резонно считать, если предусмотрена возможность замечаний, то они подлежат рассмотрению, они неотъемлемы от остальных сведений протокола, которых касаются по смыслу «замеченного» ими. В ином случае содержание следственных действий останется не бесспорным, а результаты – не явными, а доказательство – в целом недопустимым.
Возможный перечень следственных действий, к участию в которых может быть привлечён подозреваемый, в разы меньше, чем их количество на последующих стадиях участия обвиняемого. К таким действиям относятся проводимые с подозреваемым осмотр места происшествия, обыск, изъятие, досмотр, освидетельствование, допрос, очная ставка, а так же получение явки с повинной, следственный эксперимент, опознание. Соответственно и доступность протоколов предполагается только по таким действиям. На практике редкий подозреваемый из-за краткости его нахождения в этом качестве едва бывает задействован хотя бы в паре-тройке таких мероприятий. Их большинство реально осуществимы уже на стадии обвинения либо самостоятельно проводятся без участия подозреваемого ил вообще до появления такого участника в официальном качестве его.
По прямому смыслу нормы с протоколами всех иных следственных действий, где не участвовал подозреваемый, он знакомиться не вправе. Вернее сказать, норму так понимают: нет у властей прямой обязанности знакомить подозреваемого с материалами, полученными без участия подозреваемого. Но нет и прямых запретов, Закон не предписывает лишения права доступа в категорической форме. Значит, ознакомление всё же может быть осуществлено или по воле следака, или по настойчивым требованиям защиты, или повелению вышестоящих должностных лиц. Это произойдёт, например, когда есть выгода мусорам, есть необходимость «засветить» материалы с целью давления, убеждения в чём-либо, порождения сомнений. Так, подозреваемому могут указать на разоблачительный факт и продемонстрировать в связи с этим протоколы допросов других лиц, в том числе и «липовые». Не обязательно, что такую процедуру ознакомления зафиксируют документально. Но если в ходе допроса следак ссылается в вопросе своём на какие-либо доказательственные сведения, тогда подозреваемый вправе потребовать подтверждений этой информации через непосредственное ознакомление с соответствующими протокольными данными. Существующий всё ещё негласный запрет на ознакомление со сторонними от участия подозреваемого протоколами связан с неувядающей причиной – тайной следствия. Следствие, как это не глупо выглядит, желает быть тайным даже по отношению к подозреваемому. Хотя такая (спорная) позиция законодателя и исполнителей явно не согласуется с нормами международного права, в частности, с общепризнанным правом подозреваемого знать об основаниях подозрений, то есть о фактических основаниях – доказательствах обвинения. А где эти доказательства фиксируются? Верно, в протоколах.
Но и в существующей практике мы находим отступления от сложившихся ограничений. Такие отступы мы обнаруживаем в праве доступа подозреваемого к тем протоколам, что составлены формально без его участия, но с участием его защитника. Ещё одна возможность обнаруживается при рассмотрении судом вопросов о мере пресечения. При наличии ходатайства от подозреваемого суд обязан ознакомить его с материалами, представленными суду от стороны обвинения. А среди этих материалов вполне могут оказаться и некоторые протокольчики. В общем, есть варианты проникновений и инструменты для взлома дурацкой секретности.
3.4.8. Право на участие в следственных действиях
Подозреваемый вправе участвовать с разрешения следователя (дознавателям в следственных действиях, проводимых по ходатайствам стороны зашиты.
Данное право порождается самой природой инициативы стороны защиты, отдельных её участников, их прямым интересом в процедуре и результатах, когда ожидается появление доказательств этой стороны. Но чтобы право это могло осуществиться требуется комплекс формальностей: ходатайство от защиты о проведении следственного действия; ходатайство о непосредственном участии в нём; решение о производстве этого действия; разрешение о привлечении к участию. Сомнительно уже то, что следак вообще решится на проведение действия в пользу защиты. Он постарается уклониться под любым предлогом. Или же в дальнейшем произведёт его, но уже, якобы, по своей инициативе, а значит и усмотрением своим о содержании процедур и составе участников в них. Тем более склонен он будет так поступить, когда заявляется об участии сторонников защиты. Зачем ему такое соглядатайство? Краеугольно встречное право следователя: разрешить или не разрешить. Тогда быстрее он не разрешит или допустит к участию только защитника. Данная позиция основная и исходная, а положительность в разрешениях – исключения.
К исключениям можно отнести случаи, где участие подозреваемого является ключевым, а само производство действия окажется неизбежным. Например, следак не в силах отвергнуть требование защиты о проведении осмотра места происшествия с участием подозреваемого, если защита указывает на возможность обнаружения и изъятия в ходе осмотра оружия убийства на участке местности, что может указать и распознать визуально только сам подозреваемый. Учитывая все эти нюансы, выгоднее, надёжнее для начала просить только о самом проведении действия без намёка на участие защиты.
И только после положительного решения о проведении, далее дополнять свои требования условием личного участия. Желательно с приведением обоснований полезности от этого. И не беда, если по результатам следственного действия будут обнаружены доказательства, не предположенные в ходатайстве и оказавшиеся неожиданными для мусоров. Сюрприз. Следак повёлся лошара и полностью удовлетворил ходатайство защиты, так как результатами заявленного следственного действия ожидалось получить выгодное именно мусорам доказательство, но по итогам, ах, какая досада, выявлен антифакт.
Другим исключением являются случаи, когда право на участие фактически не может быть реализовано, имеются серьёзные препятствия или для участия, или для нормального хода расследования. Например, признает следак необходимым и обоснованным проведение по ходатайству подозреваемого каких-либо экспертных исследований. Экспертиза – это так же следственное действие. Но такие исследования окружены специфическими условиями, связаны с длительностью процедур. Потому нет возможности подселить подозреваемого на многие дни в какую-нибудь лабораторию, и обеспечить его продолжительно-непрерывным наблюдением происходящих исследований. Или же ситуации, когда производство должно осуществляться на значительном удалении. Следаки и сами-то не командируются из какого-нибудь Смоленска в некий Хабаровск, чтобы там лично провести выемку документов, а поручают это местным мусорам. Так что же, подозреваемого через всю державу в Хабаровский край этапировать, чтобы участие его обеспечить?
