Следует заметить, что инквизиционной или состязательной процедуры в чистом виде сегодня не существует, тем не менее, известно, что в странах общего права преобладают принципы состязательной процедуры, а в странах континентальной Европы — инквизиционной.[90]
Несмотря на то, что Арбитражный процессуальный кодекс РФ указываете то, что процедура разбирательства является состязательной (п. 1 ст. 9), однако «уши инквизиции» по-прежнему проявляются в следующем:
— предмет доказывания по делу устанавливается судом[91];
— доказательства могут быть истребованы не только по ходатайству стороны, но и по инициативе самого суда[92];
— свидетели не заявляются стороной, а привлекаются судом (по ходатайству стороны или по собственной инициативе суда) (ст. 88);
— эксперты не заявляются стороной, а назначаются судом (ст. 82);
— вопросы свидетелям и экспертам, прежде всего, задаются судом, а потом лишь сторонами; при этом суд может ограничить задаваемые вопросы (ст. 82);
— считается, что суд знает закон, т. е. вопросы права не являются предметом доказывания;
— непредставление возражений ответчиком не является основанием для признания исковых требований в полном объеме[93].
Следует заметить, что процессуальные кодексы не только России, но и многих других стран СНГ и континентальной Европы также носят следственный, или инквизиционный, уклон. Поэтому арбитры данных стран более склонны к подобному подходу.
Англия, США и другие страны общего права традиционно придерживаются состязательного уклона, соответственно и арбитры данных стран более склоняются к состязательному процессу.
Раскрытие доказательств (discovery, disclosure)[94]
Процедура раскрытия доказательств, традиционно применяемая в странах общего права, не известна большинству стран континентальной Европы.[95] Вместе с тем, данная процедура все чаще в том или ином объеме применяется в международном арбитраже. В связи с этим следует более подробно рассмотреть, в каком виде она применяется на своей «исторической родине» — в Англии и США, чтобы лучше понять ее принципы.
Англия
Цель процедуры раскрытия доказательств, существующей в законодательстве Англии, судья Джон Дональдсон определил следующим образом:
«Говоря ясным языком, судебное разбирательство в этой стране осуществляется в соответствии с принципом «открытые карты — на стол». Некоторые люди из других стран рассматривают это как лежащее за пределами их понимания. «Почему, — спрашивают они, — я должен предоставить своему оппоненту средства против меня?» Ответ, конечно, заключается в том, что судебное разбирательство — это не война и даже не игра. Оно предназначено для того, чтобы осуществлять реальное правосудие между спорящими сторонами, и если суд не имеет всей необходимой информации, он не сможет достигнуть данной цели».[96]
Согласно английским Правилам Гражданского Процесса (Civil Procedure Rules — CPR), правило «раскрытия доказательств» заключается в том, что сторона имеет право потребовать от второй стороны представления всех документов, которые имеют отношение к возможному судебному разбирательству, заявляя, что данные документы существуют или существовали.[97] Под документом понимается все, что отражает информацию любого характера. Таким образом, под документами понимаются письменные документы, аудиозаписи, видеозаписи, компьютерные диски и фотографии.
Так, стандартный приказ о раскрытии документов требует от стороны представления[98]:
(a) документов, на которых основывает свою позицию сторона;
(b) документов, которые:
(i) негативно влияют на позицию этой стороны;
(ii) негативно влияют на позицию противной стороны;
(iii) поддерживают позицию противной стороны.
Обязанность по раскрытию касается документов, которые находятся под контролем стороны, а именно[99]:
(a) документов, которые находятся или находились в физическом владении стороны;
(b) сторона имеет либо имела право на владение документами;
(c) сторона имеет либо имела право знакомиться с данными документами и делать копии с них.
Чтобы осуществить раскрытие доказательств, сторона должна провести разумный и соответствующий обстоятельствам поиск всех документов, подлежащих раскрытию.[100]
«Разумность» зависит от:
(a) количества документов;
(b) существа и сложности разбирательства;
(c) доступности и расходов, связанных с получением конкретных документов;
(d) важности документов.
Сторона, осуществляющая раскрытие, представляет в установленной законом форме список документов. Обычно список содержит порядковый номер документа, его дату, а также описание с необходимой степенью детализации. При наличии категории документов, данные документы могут раскрываться как категория.
Список состоит из трех частей. Первая часть указывает документы, которые находятся под контролем стороны и против инспекции которых сторона не возражает. Вторая часть указывает на документы, также находящиеся под контролем стороны, однако против инспекции которых сторона возражает. Третья часть указывает на документы, которые были под контролем стороны, однако сторона утратила этот контроль. В этой части списка должно быть указано, что случилось с данными документами.
Как было указано выше, сторона, раскрывающая документы, должна предоставить не только документы, на которых она основывает свою позицию, но и те, которые могут оказать на ее позицию очень негативное влияние. Чтобы сторона не пыталась избежать этой обязанности, она должна сделать заявление, в котором:
(a) указывается, в каких пределах был произведен поиск для того, чтобы найти документы, подлежащие раскрытию;
(b) сторона подтверждает, что она понимает обязанность по раскрытию Документов;
(c) сторона подтверждает, что она исполнила данную обязанность[101].
В случае, если стороной является организация, то заявление также должно указывать на конкретное физическое лицо, которое делает данное заявление, его должность, а также объяснение, почему данное лицо вправе делать подобное заявление.
Если сведения, содержащиеся в заявлении о раскрытии документов, окажутся ложными, то лицо, которое сделало данное заявление, может быть привлечено к уголовной ответственности за неуважение к суду.
Раскрытие доказательств продолжается на протяжении всего судебного разбирательства, вплоть до его окончания.[102] То есть, если уже после раскрытия документов появляется какой-либо новый документ, подлежащий раскрытию, сторона должна незамедлительно уведомить об этом вторую сторону.
Сторона спора, получившая от второй стороны список документов, имеет право провести инспекцию перечисленных в нем документов. С этой целью она направляет письменное заявление о проведении инспекции, и сторона, раскрывшая список документов, должна предоставить возможность в течение 7 дней ознакомиться с ними. Вместо личного ознакомления с документами сторона может потребовать предоставить их копии при условии, что она обязуется покрыть разумные расходы, связанные с копированием.
Противная сторона имеет право ознакомиться со всеми документами, за исключением:
(a) документов, которые больше не находятся под контролем раскрывшей доказательства стороны;
(b) документов, в отношении которых сторона, раскрывающая доказательства, имеет право или обязанность не предоставлять возможность инспекции документа;
(c) документов, в отношении которых сторона считает, что было бы несоразмерно обременительным применительно к спорному вопросу разрешить инспекцию документов данной категории, и указывает в Заявлении о раскрытии, что инспекция этих документов не будет разрешена по данному основанию[103].
Чаще всего сторона ссылается на то, что с документом нельзя ознакомиться, поскольку документ защищается привилегией. Привилегированные документы делятся на три основные категории:
(a) документы, защищаемые привилегией юридической профессии;
(b) документы, которые могут быть использованы для привлечения к уголовной ответственности стороны, предоставляющей данный документ;
(c) документы, защищаемые привилегией исходя из публичного интереса.
Привилегия, связанная с осуществлением правовой помощи, распространяется на всю переписку, которая имела место между клиентом и его солиситором[104]; переписку между солиситором и третьими лицами, связанную с подготовкой или участием в споре (например, с экспертом или письменные свидетельские показания); переписку между клиентом и третьим лицом, связанную с подготовкой или участием в споре.
