В любом случае, специалисты по международному праву относят к нормам jus cogens крайне ограниченный набор прав. Чаще всего, когда идет речь о нормах jus cogens, говорится о запрете наиболее одиозных преступлений: геноцида, пыток, торговли наркотиками и рабства228. В 1966 г. Комиссия по международному праву приводила в качестве примеров международных договоров, противоречащих нормам jus cogens, помимо прочего, договоры, направленные на такие действия как работорговля, пиратство, геноцид и др.229
В связи с этим региональные принципы, а также принципы, действующие в отношениях стран с определенных социальным строем и тому подобные принципы не могут считаться jus cogens230. Критикуется учеными-международниками и идея о существовании в качестве норм jus cogens не категорических предписаний, адресованных государствам, а правовых возможностей, включающих правопритязания индивидов и тому подобных субъектов, в том числе, разнообразные отраслевые принципы, включая принципы МТП231. Е. Т. Усенко считал, что у сформировавшихся отраслей международного права может существовать лишь один основной (отраслевой) принцип232. В. Л. Толстых указывает, что в отношении запрета агрессии, геноцида, апартеида, дискриминации, пыток, работорговли, пиратства, а также права наций на самоопределение сложился международный консенсус по поводу признания за ними статуса jus cogens, в то время как императивность норм о правах человека остается дискуссионной233.
Представляется, что сам факт наличия серьезных доктринальных разногласий в отношении признания того или иного принципа в качестве нормы jus cogens означает отсутствие у данного принципа самого необходимого свойства – общепризнанности. В связи с этим уместно говорить об уже состоявшихся нормах jus cogens, в отношении которых существуют прямо упоминающие их решения авторитетного международного суда, например, Международного суда ООН, и о тех, которые лишь имеют потенциал быть признанными в качестве таковых, когда будут иметься доказательства международного согласия в их отношении, выраженные в виде решений международных судов. В данном случае важно, что юрисдикцией в отношении признания или непризнания той или иной нормы в качестве jus cogens обладают международные, а не какие-либо иные суды. Этот тезис хорошо иллюстрирует так называемое дело Феррини и др. против Германии234. В 2004 г. Л. Феррини, а также ряд других лиц и их родственников, насильно депортированных во время Второй мировой войны для принудительных работ из Италии в Германию, выиграл иск в Кассационном суде Италии, в результате которого итальянский суд посчитал, что суверенный иммунитет Германии не распространяется на ситуации принудительного труда, запрет которого обладает статусом нормы jus cogens. Позже аналогичные решения стали приниматься в Италии и по другим схожим искам235. Германия обратилась с иском в Международный суд ООН, который в ООН принял решение в ее пользу236, указывая, что такого рода иски не могут затрагивать суверенный иммунитет государств. При этом Суд воздержался от оценки действий Германии в рассматриваемых случаях в качестве нарушения норм jus cogens, указывая, что иммунитет в данном случае «…не может быть затронут, даже если предположение итальянских судов о нарушении нормы jus cogens верно»237. В 1970 г. в резонансном деле «Барселона Трекшн» Международный суд ООН указал238, что такие базовые права человека как защита от рабства и расовой дискриминации следует считать обязательствами erga omnes, т. е. налагаемыми на государство по отношению к международному сообществу в целом239. Специалисты по международному праву считают это «косвенной ссылкой на нормы jus cogens»240. Но прямого признания существования норм jus cogens в конкретных случаях Международный суд ООН всячески избегает. Важный региональный международный судебный орган – Межамериканский суд по правам человека в 2003 г. прямо указал, что запрет дискриминации (в отношении трудящихся мигрантов, не имеющих документов) относится к нормам jus cogens241.
В качестве итога проведенного анализа можно констатировать, что в международном праве к нормам jus cogens отношение значительно более сдержанное, нежели в работах специалистов по трудовому праву. Осторожность юристов-международников представляется оправданной с учетом того, что нормы jus cogens затрагивают важнейший элемент мирового правопорядка – государственный суверенитет. Состоявшуюся легитимацию норм jus cogens в МТП можно констатировать в отношении запрета дискриминации и запрета рабства как экстремальной формы принудительного труда. Применительно к другим, пусть и важнейшим, правам человека в сфере труда корректно говорить лишь о возможности их становления в качестве норм jus cogens. Возможность же правовой нормы актуализироваться в качестве новой нормы jus cogens прямо предусмотрена в Венской конвенции 1969 г.242
§ 2.3. Международные договоры как основной вид норм МТП
Международные договоры – это наиболее распространенный вид норм МТП. Авторитетный британский специалист в области международного права лорд МакНейр называл международные конвенции в области труда одной из наиболее замечательных инноваций, появившихся в праве международных договоров в XX столетии243. Классический международный договор – это соглашение между двумя или более государствами. Как указывает И. И. Лукашук, только государства в силу своего суверенитета способны придать международному праву обязательный характер244. Межгосударственные договоры в строгом смысле слова существуют и в МТП. Двухсторонние международные договоры в сфере труда принимаются, как правило, по отдельным вопросам, касающимся сотрудничества государств, например, по вопросам трудовой миграции245. Российская Федерация участвует в ряде двухсторонних и многосторонних международных договоров, в которых содержатся трудовые нормы. В правовой науке делаются попытки дать определение международного договора специально для целей МТП246.
Историческое развитие практики заключения международных договоров привело к их значительной трансформации. C развитием в XX в. международных организаций как субъектов международного права появился феномен международных договоров, заключаемых в рамках международных организаций. Одну из центральных ролей в международном праве и, безусловно, центральную роль в МТП в данном отношении занимает МОТ. С точки зрения теории международного права следует разделять международные договоры, принимаемые в рамках международных организаций, и международные договоры с участием международных организаций247. Как указывал Г. И. Тункин, роль международных организаций при заключении международных договоров первого типа (к ним относятся и конвенции МОТ) состоит в подготовке и принятии окончательного текста договора248. Очевидно, что международные организации участвуют и в контроле за соблюдением таких договоров, но не в качестве самостоятельной стороны.
Договор с участием международной организации – это договор, в соответствии с которым, например, данная организация открывает свое представительство на территории той или иной страны, выступая в качестве стороны договора. Конвенции МОТ принимаются на МКТ, получают наименование конвенций МОТ, но это еще не означает, что МОТ – сторона данных конвенций. МОТ учреждена на основе международного (межгосударственного) договора (Версальского мирного договора 1919 г.) и обладает полномочиями на основе Устава, который является международным договором между государствами-членами. Конвенции МОТ вступают в силу через один год после набора минимума ратификаций, указанных в их технических статьях (указывается не менее двух государств). Но если два государства ратифицировали конвенцию МОТ, и она после этого вступила в силу, это не означает, что данная конвенция – двухсторонний договор между этими государствами. МОТ, не будучи стороной собственной конвенции, уполномочена осуществлять контроль за соблюдением конвенции на основе своего Устава – международного договора. Помимо этого, в контрольных процедурах, связанных с соблюдением конвенций МОТ, участвуют и негосударственные субъекты, не относящиеся к числу субъектов международного права. Таким образом, обязательства ратифицировавшего государства по вступившей в силу конвенции МОТ возникают в отношении всех государств-членов МОТ и самой Организации. Негосударственные субъекты права, имеющие право обращаться в контрольные органы МОТ, конечно, сторонами конвенций не являются, а лишь обращают внимание МОТ на факты нарушения государством своих обязательств. При этом сама постановка вопроса о том, между какими сторонами заключен международный договор – конвенция МОТ – вряд ли можно считать корректным.
