Наиболее детально проблема существования норм jus cogens для целей МТП исследуется нидерландским специалистом – Ж. Денкерсом200. Анализируя международно-правовые подходы к императивным нормам и практику международных судов, он приходит к выводу о том, что рассматривать в качестве «кандидатов» на роль норм jus cogens можно лишь фундаментальные принципы, перечисленные к Декларации МОТ 1998 г. В отношении свободы объединения он считает, что, несмотря на то, что есть существенные свидетельства того, что она сформировалась в качестве международного обычая201, однако статуса jus cogens она не приобрела202. Запрет принудительного труда и запрет детского труда, с его точки зрения, могут быть признаны в качестве jus cogens в части запрета рабства203. Запрет дискриминации в сфере труда сформировался в качестве нормы jus cogens применительно к запрету расовой дискриминации204.
Сложная структура принципов предлагается российскими учеными – М. В. Лушниковой иА. М. Лушниковым205. Они предлагают основополагающе принципы международно-правового регулирования труда делить одновременно по двум парным критериям: частно-публичному и естественноправовому и позитивистскому. Соответственно ими выделяется, во-первых, группа принципов, основанных на естественноправовом и частноправовом критерии: а) принцип свободы труда; б) принцип свободы ассоциации; в) принцип равенства трудовых прав; г) принцип справедливости условий труда; д) принцип социального партнерства (социального сотрудничества); и, во-вторых, группа принципов, основанных на позитивистских и публично-правовых критериях: а) принцип запрета принудительного труда; принцип запрета дискриминации; в) обеспечение трудовых прав социально незащищенных категорий населения; г) всемерная защита трудовых прав, в том числе, международно-правовыми способами. Также как и другие классификации принципов, данная не может быть бесспорной. В частности, не очень понятно, в чем смысл объединения двух принципиально разных признаков классификации и неясно, что в таком случае означает противопоставление позитивного и естественного права. Так или иначе, все эти принципы закреплены в международных актах и, следовательно, относятся к позитивному праву. Одновременно с этим применение норм jus cogens, как уже демонстрировалось выше, имеет естественно-правовую основу. Это в равной степени относится к обеим перечисленным группам принципов, поэтому отнесение их к той или иной группе, наверное, следует считать условным.
Е. А. Ершова, говоря206 об общепризнанных нормах международного трудового права, не приводит перечня самих принципов, а указывает на акты, в которых они могут содержаться. Однако, поскольку перечень этих актов весьма широк (туда, например, включены конвенции МОТ без указания конкретных норм), то сделать на основе этого перечня вывод о содержании принципов невозможно. Несмотря на то, что, как пишут некоторые специалисты по международному праву, после закрепления в Венской конвенции 1969 г. статуса норм jus cogens, произошла позитивизация этого понятия207, следует согласиться с тем, что в своей основе эти нормы имеют естественно-правовую основу208.
И. К. Дмитриева, говоря об общепризнанных принципах, отождествляет их с обычными нормами международного права, и приводит в качестве примера Рекомендацию МОТ 1982 г. о прекращении трудовых отношений по инициативе работодателя (№ 166)209. С таким подходом согласиться нельзя, поскольку международный обычай и норма jus cogens – это два различных типа источников международного права, которые только в отдельных случаях могут совпадать. Международный обычай – это правило поведения, сложившееся на практике210 или, в соответствии с определением ст. 38 Статута Международного суда ООН, «доказательство всеобщей211 практики, признанной в качестве правовой нормы». В международном праве обычай принято понимать либо как молчаливое согласие государств на применение той или иной нормы212, либо как отражение тенденций развития международных отношений213. Важно, что обычаи могут быть как универсальными, так и партикулярными, применимыми даже к двухсторонним международным отношениям. Такая позиция отражена в решениях Международного суда ООН214. Для применимости обычая в качестве источника международного права, как правило, необходимо opinio juris, т. е. мнение государства об обязательности для него соответствующего обычая. Исключение из этого правила составляют как раз обычаи, относящиеся к jus cogens.
Упомянутая Рекомендация № 166 явно не относится к общепризнанным нормам, принятым «международным сообществом в целом». Решая вопрос об определении статуса215 конвенций и рекомендаций МОТ, Рабочая группа по политике, касающейся пересмотра стандартов, при Административном совете МОТ216 не смогла присвоить какого-либо статуса только в отношении Конвенции № 158 и связанной с ней одноименной Рекомендации № 166. Это связано с отсутствием согласия в их отношении между представителями работников и работодателей в рамках МОТ, а также государствами-участниками МОТ217.
Наконец, правительство США, предоставляя торговые преференции218 при доступе на свой рынок, требует от государств соблюдения четырех «международно-признанных прав работников» которые частично совпадают с основополагающими правами и принципами в сфере труда, но не включают в себя запрета дискриминации в области труда и занятий и, наоборот, содержат «приемлемые условия труда в отношении минимальной заработной платы, рабочего времени и охраны труда», не упоминающиеся в Декларации МОТ 1998 г. Такая трактовка делается в основном из прагматических соображений219, в связи с чем США подвергаются критике со стороны, в том числе, американских ученых220. Даже если не учитывать политической мотивации США в случае толкования содержания принципов, очевидно, что перечисление их в том виде, как они сформулированы в Декларации 1998 г., не может быть признано бесспорным.
Приходится констатировать, что понятие норм jus cogens в МТП, несмотря на всю свою важность для трудового права, следует отнести к тому виду юридических понятий, которые С. Ю. Головина относит221 к категории неопределенных, т. е. тех, которые нельзя определить однозначно, поскольку их смысл и значение могут зависеть от конкретной обстановки и иных факторов. Но если это понятие совершенно субъективно, то существует риск полной утраты его юридического смысла. Для того чтобы этот смысл обнаружить, необходимо уяснить, что понимается под нормами jus cogens в международном праве.
Еще в 1937 г., задолго до принятия Венской конвенции 1969 г., австрийский классик международного права А. фон Фердросс писал о «запрещенных международных договорах», противоречащих нормам jus cogens222, а до него с похожими утверждениями выступал еще в XIX в. российский классик международного права Ф. Ф. Мартенс, ссылаясь на немецкого международника И. К. Блюнчли223. Однако по-настоящему серьезное значение эти нормы приобрели в ходе подготовки к принятию Венской конвенции 1969 г. в рамках Комиссии по международному праву, действовавшей при ООН. В тот момент основными инициаторами закрепления в Венской конвенции 1969 г. доктрины jus cogens были представители советского блока224. Идея социалистических стран заключалась в том, чтобы активнее включиться в процесс международного правотворчества в рамках концепции мирного сосуществования социалистических и капиталистических стран. С геополитической точки зрения СССР, находящийся на пике своего могущества, ощущал себя достаточно влиятельным на мировой арене для того, чтобы продвигать собственную идеологию, в том числе, в виде неформализованных принципов. Представители капиталистического блока стремились сдержать советскую инициативу, указывая на то, что она представляет собой попытку воспрепятствовать применению международных обычных обязательств225. Тем не менее, Венская конвенция 1969 г. закрепила победу советской инициативы. После окончания Холодной войны и связанного с ней противостояния двух политических блоков, подход к нормам jus cogens изменился. Сейчас они рассматриваются, прежде всего, сквозь призму прав человека226, в качестве возможности наложения обязательств в отношении прав человека на государство даже в том случае, если оно их на себя добровольно не принимало. По образному выражению американского специалиста П. Стефана, нормы jus cogens превратились из щита, защищающего СССР от нежелательного направления развития обычных норм международного права, в меч, направленный против отдельных государств227. Очевидно, что относиться к такому оружию надо с максимальной осторожностью, учитывая тот факт, что в современных международных отношениях права человека нередко используются лишь как предлог для достижения отдельными странами своих прагматических интересов.
