Право все более приобретает циркулярную, сетевую структуру. Циркулярность – это взаимозависимость и взаимодействие «между лицами и органами внутри правовой системы в процессе производства и легитимации права»135. Современные правовые системы не имеют линейной структуры и четкой иерархии. Они представляют собой сложное единство «переплетающихся циркулярностей», «запутанной иерархии», «странных петель» и лучше описываются понятием сети136. Здесь упор делается на взаимодействии между различными уровнями правовой системы, «когда верхний уровень спускается к нижнему и воздействует на него, в то время как сам определяется этим самым нижним уровнем»137. В рамках такой модели структура правой системы не образует иерархию, «где высшие элементы определяют низшие. Ее следует рассматривать как сеть взаимоотношений, производящих значения с большей или меньшей вероятностью «истины»»138.
Так, Европейский союз интерпретируется как сеть из государств, институтов ЕС и негосударственных акторов. В нем отсутствует единый суверенный центр власти; правление осуществляется в рамках полицентричных многоуровневых сетей, которые объединяют и распределяют суверенитет, но не передают его на наднациональный уровень139. Отношения между Европейским союзом и национальными правопорядками являются «плюралистическими, а не монистическими; интерактивными, а не иерархическими»140.
Аналогичным образом строятся взаимоотношения государств – участников Конвенции о защите права человека и основных свобод и Европейского суда по правам человека. Система защиты прав человека, установленная Конвенцией, базируется на принципе субсидиарности141. Обеспечение прав и свобод человека возложено прежде всего на сами государства – члены Совета Европы. Европейский суд вступает в действие, только когда на национальном уровне не удается добиться восстановления нарушенного права.
Основная цель Конвенции состоит в том, чтобы установить определенные международные стандарты, которые должны соблюдаться государствами во взаимоотношениях с лицами, находящимися под их юрисдикцией142. Однако, это не означает абсолютного единообразия, и государства остаются свободными в выборе средств, которые они считают надлежащими. Европейский суд учитывает особенности их материального и процессуального права. Механизм защиты, предусмотренный Конвенцией, носит вспомогательный характер по отношению к национальным системам защиты прав человека143. Европейский суд действует только в рамках процедур разрешения споров и только после того, как будут исчерпаны все внутренние средства правовой защиты144.
В своей практике Cуд, о котором идет речь, придерживается так называемой доктрины четвертой инстанции, и исходит из того, что, не умаляя своих полномочий проверять совместимость с Конвенцией решений, принятых на национальном уровне, ему, в принципе, не следует оценивать фактические обстоятельства, которые привели национальные суды к принятию того или иного решения. В противном случае Европейский суд действовал бы в качестве суда третьей или четвертой инстанции, что было бы пренебрежением налагаемыми на его деятельность ограничениями145.
Европейский суд неизменно признает за государствами широкие пределы усмотрения (дискреционные полномочия) в отношении того, каким образом защищать права лиц, находящихся под их юрисдикцией. Причем эта свобода действий предоставляется как национальному законодателю, так и органам, в том числе судебным, которые призваны толковать и применять действующие законы146. Европейский суд не стремится подменять собой национальные государственные органы, которые, несомненно, находятся в лучшем положении, чем международный судья, для того чтобы избрать наиболее действенный способ обеспечения прав человека147.
Однако свобода усмотрения государств – участников Конвенции не является беспредельной, она ограничена «европейским контролем», осуществляемым Судом по правам человека, который уполномочен выносить окончательные решения о том, насколько действия государства совместимы с положениями Конвенции. При этом «европейский контроль» распространяется и на законодательство, и на решения о его применении, в том числе и вынесенные независимым судом148. В процессе этого контроля Европейский суд не ограничивается установлением того, действовало ли государство при осуществлении своих дискреционных полномочий разумно, тщательно и добросовестно. Даже когда государство действует именно так, оно остается под контролем Суда в отношении совместимости его действий с обязательствами, вытекающими из Конвенции149.
Таким образом, в условиях глобализации формируется значительный массив права, действие которого не обеспечивается государством и не ограничивается государственной территорией. Это право, «индифферентное к суверенитету и территориальным границам»150, представляет собой полицентричную систему151. Пределы действия различных нормативных массивов и юрисдикция формирующих и применяющих их институтов все чаще определяется не по территориальному принципу, а по сферам отношений, которые порой пересекаются. И следование соответствующим нормам обеспечивается прежде всего взаимной заинтересованностью в этом.
Неслучайно глобализацию называют «новым средневековьем»152, когда (безусловно, на новом уровне развития) воспроизводятся некоторые черты средневекового общества и права. В Средние века «каждый отдельный человек жил в условиях множественности правовых систем, каждая из которых управляла одним из частично пересекающихся друг с другом сообществ, членом которого был этот человек»153. Индивидуальная свобода заключалась главным образом в «мобильности, то есть способности передвигаться из одного сообщества в другое или обращаться к одному сообществу за защитой от другого»154. Чем больше было таких корпораций, к которым человек потенциально мог принадлежать, и чем проще можно было перейти из одной в другую и лавировать между ними, тем выше был уровень свободы в обществе.
Складывающаяся сегодня ситуация в чем-то аналогична средневековой. Социальные и правовые связи и отношения формируют сложные переплетающиеся сети, и национальные государства вынуждены «делить лояльность своих граждан с другими авторитетами на уровне регионов и мирового сообщества, с одной стороны, и с субгосударственными, субнациональными авторитетами – с другой»155.
В связи с этим возникает проблема изменения способов легитимации права. Последняя больше не может осуществляться, по крайней мере исключительно, посредством демократической процедуры. «Приватизация» права выводит большой объем правотворчества из-под прямого государственного контроля, а технитизация и профессионализация правового регулирования, осуществляемого государством, делает все более формальными парламентские процедуры, традиционно признаваемые надлежащими формами демократической легитимации принимаемых законов.
Вряд ли слишком эффективной окажется и разработанная Ю. Хабермасом модель «делиберативной демократии»156, в основе которой лежит установка на социальное сотрудничество и рациональный политический дискурс157. Делиберативная демократия предполагает включение (пусть и опосредованное) всех граждан в процессы принятия политических решений за счет сочетания институционализированных форм принятия решений большинством (прежде всего в рамках парламентских процедур) и широкого неформального дискурса в сети коммуникации политической общественности. Именно формальные и неформальные коммуникации образуют ту арену, где происходит «более или менее рациональное формирование общественного мнения и политической воли по поводу значимых для всего общества тем и нуждающихся в регулировании дел»158. Общественное мнение, вырабатываемое в разнообразных демократических процедурах и приобретающее в процессе этого характер коммуникативной власти, само по себе господствовать не в состоянии, оно может лишь направлять использование административной власти. Собственно народный суверенитет, по Ю. Хабермасу, и «возникает из интеракций между институционализированным в рамках правового государства формированием воли и культурно мобилизуемой общественностью, которая, со своей стороны, находит некий базис в ассоциациях гражданского общества, равно удаленных от государства и от экономики»159. При этом необходимо «до такой степени оживить деятельность политической общественности, чтобы восстановленная совокупность граждан могла (вновь) присвоить получившую бюрократическую самостоятельность государственную власть в формах децентрализованного самоуправления»160.
Безусловно, такую конструкцию демократии можно признать идеальной. Но в ходе ее реализации неизбежно возникнут проблемы. Несмотря на то что современные информационные технологии открывают для граждан поистине безграничные возможности участия в «рациональном политическом дискурсе», далеко не все стремятся ими воспользоваться. «Активная политическая общественность» Ю. Хабермаса не включает в себя всех граждан страны, причем за ее рамками, как правило, оказываются те, кто наиболее благополучен в своей профессиональной и частной жизни, а ведь именно они и образуют основу стабильности общества. Кроме того, не следует переоценивать компетентность общественного мнения, сформированного в процессе неформального политического дискурса активной общественности, и меру его влияния на административную власть. А акцент на профессиональной делиберативной коммуникации161 оставляет открытым вопрос о вовлечении в нее «широкой политической общественности».
