Второй «выход» МТП за рамки системы международного права связан с еще одной важной тенденцией современных отношений в сфере труда – увеличением роли международных профсоюзных организаций, международных объединений работодателей и заключением коллективных соглашений на международном уровне – так называемых международных рамочных соглашений62. Речь, разумеется, идет не о международных отношениях как отношениях межгосударственных. Тем не менее, очевидно, что и в рамки классических национальных коллизионных правовых норм это явление не вписывается. Если социальные партнеры напрямую не указывают на какую-либо систему применимого права, то аналогия с lex mercatoria в данном случае также выглядит уместной. Хотя с формальной точки зрения корпоративные кодексы поведения МНК и международные рамочные соглашения относятся к «мягкому праву» в отношении заключивших их сторон (см. далее), их реализация в определенных случаях, во-первых, сопряжена с давлением на МНК со стороны международных профсоюзов и правозащитных организаций и, во-вторых, приводит к юридическим последствиям в отношении третьих лиц: контрагентов МНК. Поэтому игнорировать правовой характер этих актов невозможно63.
Третье несовпадение МТП с системой международного права связано с так называемыми генеральными системами торговых преференций. Речь идет об устанавливаемых в США и ЕС системах преференций в торговле для тех государств, которые выполняют основополагающие права и принципы в сфере труда согласно одноименной Декларации МОТ 1998 г. (в случае ЕС) либо сформулированные в одностороннем порядке самими США «международно признанными правами работников»64. В данном случае внутреннее законодательство США либо наднациональные акты ЕС порождают правовые последствия для других государств, причем последствия эти связаны с соблюдением прав и принципов, которые принявшие их США либо Евросоюз относят к международным, хотя это не является бесспорным. В случае США – по той причине, что одно государство не может формулировать международных принципов, а в случае ЕС – потому что формулировка четырех основополагающих принципов и прав в сфере труда в Декларации МОТ 1998 г. – это еще один вопрос, который плохо укладывается в классическое международное право (см. об этом далее).
Четвертая особенность МТП связана с особым порядком реализации его норм и повышенным значением так называемого «мягкого права». В науке международного права нет однозначного отношения к феномену «мягкого права». И. И. Лукашук пишет, что этот термин используется для описания двух явлений: «в первом случае речь идет об особом виде международно-правовых норм, в другом – о неправовых международных нормах»65. Имеется в виду, что в первом случае говорится о расплывчатых и неопределенных формулировках международных договоров66, а во втором – о рекомендательных актах67. В этом, втором, смысле термин «мягкое право» употребляется наиболее часто. Совершенно устоявшегося определения этого явления в правовой науке пока не существует, но чаще всего принято говорить о том, что к «мягкому» праву относится «любой международный акт, не являющийся международным договором, содержащий принципы, нормы, стандарты или иные проявления ожидаемого поведения»68.
Применительно к МТП, к «мягкому праву» относят всю совокупность рекомендательных актов – рекомендации и декларации МОТ (кроме Филадельфийской Декларации, являющейся приложением к Уставу МОТ), резолюции МКТ и кодексы практики.
Если анализировать проблему «мягкого права» исключительно с позитивистской точки зрения, то можно прийти к выводу о бессмысленности самого этого понятия: право в традиционном понимании – это система общеобязательных социальных норм, охраняемых силой государства69. Насколько формально корректно назвать тот или иной международный акт правовым в том случае, если в случае его нарушения заведомо не предполагается какой бы то ни было юридической ответственности? Видный теоретик права С. С. Алексеев отмечает70, что международное публичное право отличается многими чертами, которые не в полной мере укладываются в общепринятые теоретические конструкции. Он говорит о том, что важная особенность международного права заключается и во включении в него норм морали, корпоративных норм и норм-обычаев. Задаваясь вопросом, можно ли вообще назвать международное публичное право правом, он дает на него положительный ответ, уточняя при этом, что это нечто иное, модификация, по сравнению с внутригосударственным правом. При этом он воздерживается от конкретизации этого сложного понятия.
Совершенно невозможно представить себе современное МТП в отрыве от «мягкого права». Существует мнение71, что будущее международно-правового регулирования труда предполагает доминирование именно «мягкого» права. Для МТП значение «мягкого права» особенно велико с учетом наличия не только 202 рекомендаций МОТ, но и большого количества кодексов практики, резолюций МКТ, региональных рекомендательных актов и актов многонациональных корпораций. Наконец, особое значение имеют декларации МОТ72, лишь одна из которых – Филадельфийская декларация 1944 г. – имеет силу международного договора в силу ее инкорпорации в Устав МОТ. К «мягкому праву» относится и Декларация МОТ 1998 г. – акт, который можно назвать центральным и системообразующим в деятельности МОТ на протяжении последних пятнадцати лет.
Особенностью международного трудового права является не только весьма мягкий характер ответственности за нарушение его субъектами международных трудовых норм73, но и несколько иные цели использования контрольных механизмов, нежели в классической национальной правовой системе. Реализация международных актов в сфере труда достигается не только и не столько за счет юридической ответственности или даже экономического давления, сколько политическими и информационными средствами. Основной способ воздействия на государство, нарушающее нормы МТП – привлечение международного внимания к фактам нарушения, а также воздействие на общественное мнение как внутри этого государства, так и за его пределами. То же самое можно сказать и об альтернативных механизмах воздействия на новых важных участников отношений в сфере труда – МНК74.
Поэтому даже в тех случаях, когда речь идет о традиционном «жестком» МТП – реализация соответствующих норм достигается в меньшей степени юридическими, а в большей степени политическими и информационными средствами. Поэтому разделение «жесткого» и «мягкого» международного трудового права становится достаточно нечетким. Кроме того, «жесткое» право для достижения большей универсальности начинает использовать так называемые «механизмы гибкости»75, благодаря которым правовые нормы становятся более мягкими в отношении их субъектов.
Наконец, в-пятых, достаточно сложен вопрос о международной правосубъектности МОТ – важнейшего субъекта МТП. Международное право имеет дело с двумя типами международных организаций: международные межправительственные организации и международные неправительственные организации. При этом в качестве основного субъекта международного права признаются лишь государства. В соответствии с определением И. И. Лукашука – «международное право – это система юридических принципов и норм, регулирующих межгосударственные отношения в целях обеспечения мира и сотрудничества»76. Схожий подход можно встретить и у Е.Т Усенко, указывающего77, что международное право – это правовая система, регулирующая отношения между государствами, причем государства понимаются в международном праве в единстве трех элементов: политической власти, территории и населения. Аналогичный подход можно встретить в авторитетном немецком курсе международного права: «Глобально признанной наднациональной суверенной власти, как и прежде, не существует. Международный правопорядок имеет, следовательно, координационно-правовую, а не субординационно-правовую структуру, то есть «горизонтальную», а не «вертикальную» структуру. Международное право изначально является правопорядком межгосударственных отношений»78.
Часто международная правосубъектность определяется исходя из признаков, присущих государствам. Если, согласно общей теории права79, для возникновения общей правосубъектности достаточно возможности обладания правами и обязанностями, а также возможности их осуществления, то в международном праве ряд авторитетных отечественных ученых выделяет еще один элемент международной правосубъектности. Речь идет о возможности международного нормотворчества. Как пишет И. З. Фархутдинов, «международная правосубъектность предполагает прямое подчинение международному праву его субъектов, т. е. регулирование их поведения международным правом непосредственно…Подобными признаками обладают в полной мере только государства и международные межгосударственные организации, которые одновременно являются и правосоздающими, и правоприменяющими субъектами международного права»80. Мнение о том, что для возникновения международной правосубъектности в качестве условия необходима возможность участвовать в международном правотворчестве, разделяется также такими учеными как К. А. Бекяшев81, И. И. Лукашук82, С. В. Черниченко83. В. Л. Толстых возражает84 против такого подхода, указывая, что, во-первых, международное соглашение может учреждать нового субъекта права, который не является его стороной, но является адресатом. Такой новый субъект может не обладать нормотворческой способностью. Во-вторых, с точки зрения В. Л. Толстых, в некоторых случаях международное соглашение может создавать права и обязанности для субъектов, не являющихся его сторонами. Соответственно, он делает вывод о том, что в международном правопорядке могут присутствовать субъекты, не способные создавать нормы права, но при этом способные участвовать в их реализации. Р. А. Мюллерсон в семитомном «Курсе международного права» предлагает85 разделять субъектов международного права на тех, которые непосредственно участвуют в международных отношениях и непосредственно же участвуют в создании международных правовых норм (государства, народы, нации, реализующие свое право на самоопределение, и международные межправительственные организации), и тех, которые обладают ограниченным кругом прав и обязанностей, не участвуя в процессе создания норм международного права (индивиды, международные неправительственные организации, международные хозяйственные организации86, международные органы).
