Отведенное мне время не позволяет рассмотреть другие подробности немецкой правовой системы, касающейся исполнительного производства.
Однако представляется верным отметить еще три положения. Первое, это всеобщий характер и способ осуществления немецкого принудительного исполнения решений и связанные с ним трудности охвата правовой наукой и использования юристами данных норм. Это связано и с утраченным в наше время законодательным искусством.
Как и многие другие немецкие области права, рассматриваемое право страдает от непрерывно нарастающего чрезмерного нормирования, чрезмерной комплексности и догматизации, иными словами, от гипертрофирования, которое постоянно возрастает вследствие массы законодательных новшеств. Параллельно проводятся предписания о проведении реформы внутри устаревшего членения закона, опасные для систематики законов, некоторые из них с недостатками формулировок, неясностями текста и даже логическими ошибками, из-за чего страдает оперативность и практическое использование права принудительного исполнения.
Также в противопоставление существующим реальным отношениям в немецком вещном праве, находящем свое закрепление в Гражданском кодексе (ГК), в праве принудительного исполнения по-прежнему изымаемыми предметами среди подлежащих аресту являются «предметы», в то время как притязания, другие права на т. н. «интеллектуальную собственность» (property rights), изобретения, компьютерные программы, ноу-хау, имена, марки и другие нематериальные ценности до сих пор учитываются весьма слабо.
Второе положение касается того, что право принудительного исполнения страдает от чреватых серьезными последствиями обусловленных историей права реликтов и дефицита. Здесь имеется в виду то обстоятельство, что до сегодняшнего дня в законе и в науке все еще не полностью состоялось «освобождение» от так называемого «формального» процессуального права и особенно считающегося формально-формалистическим права принудительного исполнения из «оков» материального гражданского права. Это прослеживается уже в целом ряде по-прежнему встречающихся терминов и институтов, таких как «притязание», «протест», «возражение», «кредитор», «должник», «закладное право», «договор поручения» и др., понимаемых в гражданском праве как преимущественно материальных. Сегодня многозначные изменения имели и имеют следствием многочисленные теоретические споры, практическую пользу от которых не будем здесь рассматривать. Особенно охотно по-прежнему спорят о «сущности» и «правовой природе». Говорят о «двойной природе» или «противоречивой природе» того или иного явления, относящегося к исполнению, причем различные мнения отдают предпочтение то гражданской, то публичной, а то и смешанной гражданско-публичной теории. Непрекращающиеся дискуссии о природе залогового права, возникающего из наложения ареста на имущество, являет собой в этом случае особенно яркий пример. По-прежнему широко распространено мнение, что путем гражданско-публичной процедуры принятия судебного решения определяется уже существующее до процесса материально-правовое притязание единственным судебным решением о совершении действий во исполнение обязательства, и это материально-правовое притязание – а не, например, судебное распоряжение о юридическом действии – объявляется подлежащим исполнению и таким образом становится «подлежащим исполнению материально-правовым притязанием» (ср. § 704 ГПК), которое теперь следует в ходе принудительного исполнения осуществить, удовлетворить или выполнить в материально-правовом смысле. Повсюду можно к тому же слышать и читать о том, что главная задача или главная цель гражданского права – осуществить или провести в жизнь субъективные частные права, соответственно материально-правовые притязания. При этом игнорируется тот факт, что в ходе процесса предметом разбирательства и принятия решения является не определенное материально-правовое притязание, а так называемое «процессуальное» притязание (желание истца получить судебную защиту), решение принимается не о материально-правовом притязании [чем является решение, обладающее законной силой], которое в определенных условиях объявляется и затем исполняется. Представляется, что решение принимается относительно решающего притязания имеющего законную силу или объявленного к исполнению судебного решения о совершении действий во исполнение обязательств [4]. Таким образом, в праве принудительного исполнения смешение и переплетение материальных и формальных, гражданских и публичных, частно-правовых и общественно-правовых рассуждений непреодолимы.
Что касается общепринятых целей и задач гражданского процессуального права, следует добавить, что они абсолютно односторонне ориентированы на иск об исполнении обязательства, подаваемый в суд первой инстанции, и если гражданский процесс не приводит к вынесению обвинительного приговора к принудительному исполнению решения или принудительное исполнение не ведет к удовлетворению интересов кредитора, то процесс не достиг цели или не выполнил свои задачи.
Наконец, следует указать на третье положение, заслуживающее внимания. «Гиперконституционализация» права принудительного исполнения, которая, как уже отмечалось имеет место вследствие принятия решений Федеральным конституционным судом по отдельным вопросам права принудительного исполнения, есть ни что иное, как противопоставленная общепризнанному принципу формализма принудительного исполнения материализация принудительного исполнения, считающегося еще более формалистическим, чем процедура принятия решения.
Научные дебаты на тему «изъятие при исполнении решения как вмешательство в правовые нормы» [5] привели к значительной неустойчивости системы и характера правовых норм, складывающихся в право принудительного исполнения решения, по мнению критиков, совокупность таких норм постепенно превратилась «в историческую арену массовых нарушений правовых норм или угроз им».
Следует отметить, что Федеральный конституционный суд во многих решениях настоятельно попросил все судебно-исполнительные органы без исключения (судей, иных правоприменителей) при всех действиях, совершаемых в порядке выполнения служебных обязанностей обратить внимание на основные права, относящиеся к соответствующим правовым нормам об исполнении судебных решений (ср. ст. 1, 2, 3, 5, 6, 12, 13, 14, 19 IV, 20, 101, 103 Закона о кооперативных товариществах), включая все вытекающие отсюда правовые нормы о конституционных гарантиях и процессуальных принципах, постоянно контролировать свои профессиональные действия на предмет их соответствия конституции. Даже закрывая глаза на то, что это унизительное требование Федерального конституционного суда (BVerfG – ФКС) есть чрезмерно повышенное требование, ведущее к перегрузке и изменению юрисдикции судов, следует отметить, что едва ли материально-конституционно-правовой пересмотр соответствующих правовых норм об исполнении судебных решений приведет к значительным действенным мерам против этого ущерба.
III. К вопросу о действенности принудительного исполнения решения
Что касается второго аспекта темы, то вопрос об эффективности и действенности немецкого права, регулирующего вопросы исполнения судебных решений, сложен, даже если под словом «эффективность и действенность» понимать лишь выполнение судебно-исполнительными органами вмененных обязанностей в соответствии с определенными законами, с наименьшими затратами и в кратчайшие сроки. Насколько именно это отсутствует, настолько в каждом случае это явствует из обширных и солидных эмпирических предварительных следствий и достаточных статистических материалов.
Федеральная юридическая статистика [6] в своих ежегодных статистических альманах не представляет никаких данных об исполнении решения. И хотя судебно-исполнительные органы ежегодно разделяют весь процесс исполнительного производства, приходящийся на какой-либо период времени на миллионы дел, при этом остается открытым вопрос, какие же из них завершены успешно для кредиторов.
Что касается ведения дела в государственной юстиции, данный вопрос касается судебной защиты, то он видится необъятным, в связи с чем «перегрузка» государственной юстиции клеймится как ее «главное зло». Уже в 2004 г. только в юрисдикции по гражданским делам новые поступления в суд первой инстанции (простые судебные разбирательства) в участковых судах составляли около 1,5 млн спорных дел. Число гражданских разбирательств, закончившихся удовлетворением или объявленные подлежащим к исполнению судебные решения о совершении действий во исполнение обязательства закончившихся исполнительными документами, и какие из них действительно привели к исполнительному производству, остается неизвестным, равно как и число успешных исполнений решения. Это относится равнозначно как к числу тех исполнительных производств, проведенных и исполненных на основе обычных судебных разбирательств, так и к числу проведенных на основе исполнительного решения при упрощенном порядке рассмотрения дел о взыскании. При этом следует заметить, что число дел, рассмотренных при упрощенном порядке о взыскании в участковых судах, ежегодно насчитывает до 12 млн. А в отношении принудительного исполнения решений, которые имеют место в области предварительной юридической защиты (арест и определение суда об обеспечении иска, ср. §§ 917, 918, 928 и особенно 930, 933, 940 ГПК) также не существует официальных данных.
