Поэтому если показателей действенности немецкого права принудительного исполнения решения не существует, то о недейственности немецкого принудительного исполнения решений как общих, так и принудительного исполнения решения судебными исполнителями в частности, особенно в адвокатуре и в предпринимательских кругах, говорит большое количество жалоб. Речь идет здесь о массовых случаях, при которых судебных исполнителей не было в распоряжении, или они действовали слишком медленно, а также о постоянно повторяющихся и в итоге безрезультатных малоценных исполнительных попытках, как и о случаях невозможности установления спрятанных или на стороне созданных имущественных ценностей и др. В таком случае кредитор кивает с определенным мрачным юмором на «шкафы, полные исполнительных документов», к которым он давно потерял доверие.
Если верить такого рода сообщениям, а для этого есть повод, то следует отметить, что действенность и эффективность немецкого принудительного исполнения решения не особенно хорошо разработана, и это касается как наложения ареста на недвижимое имущество, так и его реализации.
IV. К вопросу о проблемах немецкого принудительного исполнения решения
Что касается третьего и последнего аспекта сформулированной темы, а именно вопроса о правовых и фактических проблемах немецкого принудительного исполнения решения, то ранее этого касались. Проблемы касаются в первую очередь уже упомянутых недостатков действующего правопорядка. Законодательным путем проблемы в некоторой степени смягчает формулирование соответствующего законопроекта о выяснении обстоятельств дела при принудительном исполнении решения под названием «некомплектность». В нем буквально значится: «Действующее право принудительного исполнения решения в значительной степени создано в экономических и социальных условиях XIX в. С тех пор типичная структура должника основательно изменилась. В частности регулирование принудительного исполнения решения в отношении денежных средств ссылается на цели исполнения решения, использованные средства, а также предусмотренные санкции как более не отвечающие времени».
Однако обработка и переработка этого правопорядка с помощью процессуального правоведения и правосудия, (paper law, law in the books), а именно с помощью Федерального конституционного суда, как уже отмечалось, во многих случаях проблематично. Это относится в равной степени и к практике принудительного исполнения решения (law in action, law in operation) с его новейшими прискорбными перегибами реальности и к праву действительного принятия решения (living law, legal facts). При этом здесь следует еще говорить исключительно о двух, освещаемых в СМИ проблемных узлах.
В первую очередь, следует обозначить суть проблематики в отношении сокрытия, заведомо ложного изложения фактов, перенесения срока или уничтожение имущества должником, базируемых на законопроекте под заголовком «расследование дела; выяснение обстоятельств дела». Эти противозаконные действия срыва принудительного принятия решения в настоящее время не могут быть преодолимы ни с помощью данных под присягой показаний, ни с помощью приводимого судом списка должников, давших обязательство выплатить долг (§§ 899 и след. ГПК). Инструменты закона оспаривания кредитором своих прав на спорное имущество или мероприятия частно-организационного характера защиты общего кредитного обеспечения (Schufa) или сведения от других лиц о платежеспособности должника есть ни что иное, как затруднительные моменты решения названных проблем.
Следующая «особо горячая» проблема касается не только принудительного принятия решения, но и государственной юстиции с ее судебной процедурой. Она обозначается ключевым словом «приватизация» прежде стародавних юстиционных положений и фиксируется в различных формах самовольного осуществления действительного нрава в случае крайней необходимости одной или обеими сторонами или с помощью третьей стороны. В качестве признака тенденции приватизации следует привести разного рода дискуссионные вопросы о снятии с судов ответственности за общее расследование дела и предоставление доказательств, обязаны ли эти положения контролироваться сторонами или их адвокатами по примеру американских и иных примеров (pre-trial discovery), что вызывает вопрос для выяснения дел в принудительном принятии решения (pre-trial discovery). Здесь на полях стоит упомянуть, что уже годами определенные строгие положения исполняются людьми приватно, ведется повсеместная дискуссия о передаче тюремной системы в частные руки.
Что касается принудительного исполнения решения, в настоящее время имеет место особо тревожная форма приватизации правопорядка [7], когда с помощью «мафии» или так называемых «черных мужчин», которые по поручению кредитора преследуют должника на каждом шагу и применяют против него криминальные махинации, угрозы, насилие, вынуждают должника произвести платеж, изымают ценное имущество. В области частных инкассовых операций, которые базируются на поиске уступки требования, цессии или полномочий производства в требованиях к должникам, также наблюдаются тревожные процессы. Между тем сомнительный бизнес или группировки, которые специализируются на приобретении так называемых «гнилых» исполнительных долей стоимости титулированных требований, с целью применить позже данные формулировки в криминальных ситуациях. На этом хочется остановиться.
V. Заключение
Предполагаемое заключение по вопросу сравнительного метода (в правоведении) касаемо данной темы, к сожалению, должно быть опущено по причине установленных пределов публикации.
Примечания
1. Zur näheren Information vgl. aus der insbesondere neueren Literatur: Jauernig/Berger, Zwangvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 22. Auflage 2006; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Auflage 1997; Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Auflage 2006; Luke, Zivilprozessrecht. Erkenntnisverfahren und Zwangsvollstreckung, 9. Auflage 2006; Musielak, Grundkurs ZPO, 7. Auflage 2004; Paulus, Zivilprozessrecht. Erkenntnisverfahren und Zwangsvollstreckung, 3. Auflage 2004; Prütting/Stickelbrock, Zwangsvollstreckungsrecht, 2002; Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Auflage 2005; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Auflage 2003; Lipross, Vollstreckungsrecht, 9. Auflage 2003; Prinz von Sachsen Gessaphe/Neumaier, Zwangsvollstreckungsrecht, 2006 sowiedie neue Monographie von Fischer, Vollstreckungszugriff als Grundrechtseingriff, 2006.
2. Vgl. Fischer (N. 1); auch Gilles, «Thesen zu einigen der rechts- und verfassungs-, verfahrensund justizpolitischen Aspekte des Themas: Grundrechtsverletzungen bei der Zwangsvollstreckung» in: Beys (Hrsg.), Grundrechtsverletzungen bei der Zwangsvollstreckung, Athen 1996, S. 111 ff.
3. Hierzu besonders Baur/Stürner/Bruns (in 1), S. 56 ff. AuchZw&e (N. 1), S. 481 ff.
4. Vgl. mit weiteren Nachweisen Gilles, «Vollstreckungsgegenklage, sog. Vollstreckbarer Anspruch und Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung im Zwielicht prozessualer und zivilistischer Prozessbetrachtungen», in: ZZP 83 (1970). S. 61 ff.
5. Vgl. Fischer (N. 2); Gilles (N. 2); Vollkommer «Zwangsvollstreckungszugriff als Grundrechtseingriff», RPfleger 1981, S. 1 ff.
6. Statistisches Bundesamt (Hrsg.) Statistisches Jahrbuch 2006, zur «Justiz», S. 255 ff.
7. Paulus, «Privatisierung der Zwangsvollstreckung – oder: Wie der Rechtsstaat an seinem Fundament erodiert», in: ZRP 2000, S. 296 ff.
Раздел 2
Проблемы гражданского, арбитражного процесса
CK Загайноеа[19]
Гражданское судопроизводство: современный взгляд на проблему
В соответствии с ч. 2 ст. 118 Конституции РФ судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. В настоящее время понятия «гражданское судопроизводство» и «гражданский и арбитражный процесс» не совпадают.
Если обратиться к научным трудам процессуалистов дореформенной России, то можно отметить, что в этот период не разграничивались гражданское судопроизводство и гражданский процесс, они употреблялись как синонимичные. Так, Е. А. Нефедьев, рассматривая основные начала гражданского судопроизводства, в частности, разбирая принципы судопроизводства (письменность и устность, гласность и т. д.), идентифицирует гражданское судопроизводство с процессом [1]. В своей работе «К вопросу о сущности гражданского процесса» он прямо указывает, что «процесс есть производство» [2].
Другой известный дореволюционный ученый-процессуалист Е. В. Васьковский также относил гражданский процесс к особой форме производства, отмечая, что для деятельности гражданских судов установлены определенные формы и правила, образующие организованное производство [3], «гражданский процесс представляет собой проверку, т. е. деятельность, совокупность действий, направленных к определенной цели, производство (выделено нами – С.З.)» [4]. Применительно к гражданскому процессу он использует понятие судопроизводства, называя его «спорным судопроизводством», и в то же время применяет термин «судопроизводство» для выделения особых «порядков производств: исковое судопроизводство, охранительное судопроизводство» [5] и т. д. Таким образом, можно сделать вывод, что автор не проводил разграничения между понятиями «гражданский процесс» и «гражданское судопроизводство», рассматривал их как производство в суде, а в рамках гражданского процесса (гражданского судопроизводства) выделял «особые порядки» – виды гражданского судопроизводства: исковое, охранительное и т. д.
