В этом случае процедура арбитражного разбирательства должна определяться регламентом, о применении которого договорились стороны.
Вместе с тем регламенты арбитражных институтов также не содержат правил процедуры арбитражного разбирательства.
Так, например, Арбитражный Регламент Международной Торговой Палаты указывает (п. 1 ст. 15):
«При рассмотрении дела состав арбитража руководствуется настоящим Регламентом, а там, где его положений недостаточно, любыми правами, которые установили стороны (или состав арбитража в случае их отсутствия), ссылаясь при этом или нет на национальный процессуальный закон, применяемый к арбитражу».
При этом сам Регламент содержит лишь одну статью (ст. 20), которая касается доказательств. В ней говорится о том, что состав арбитража может решить заслушать свидетелей и экспертов, назначенных сторонами, а также назначить собственного эксперта (экспертов) после проведения консультаций со сторонами.
Согласно Регламенту Лондонского Международного Третейского Суда (далее — LCIA) (ст. 14):
«Сторонам предоставлено право (и рекомендуется) по своему усмотрению договариваться о процедуре проведения арбитражного разбирательства, при условии неукоснительного соблюдения Составом Арбитража следующих общих правил:
(i) относиться ко всем сторонам справедливо и беспристрастно, предоставляя каждой стороне достаточную возможность изложения своего дела и возражений по поводу позиции оппонента; и
(ii) установить процедуру, соответствующую обстоятельствам данного разбирательства, избегая необоснованных задержек и расходов, и таким образом обеспечить справедливые и эффективные пути к окончательному разрешению спора между сторонами…».
И далее:
«При отсутствии {такого} соглашения… сторон!!Состав Арбитража обладает полной свободой по осуществлению своих обязанностей по собственному усмотрению в соответствии с тем законом (законами) или правилами, которые Состав Арбитража сочтет применимыми!! в то время как стороны должны предпринимать все зависящие от них необходимые меры для справедливого, эффективного и быстрого проведения арбитражного разбирательства» (подчеркнуто автором, при ОСР начала и конец подчеркивания выделены двумя восклицательными знаками!!).
Помимо этого в Регламенте LCIA имеется по одной статье, касающейся свидетелей (ст. 20) и экспертов (ст. 21).
Правила процедуры в Регламенте МКАС при ТПП РФ также ограничены одной статьей (§ 31):
«Стороны должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений. Состав арбитража может потребовать представления сторонами и иных доказательств. Он вправе также по своему усмотрению назначить проведение экспертизы и испрашивать представление доказательств третьими лицами, а также вызывать и заслушивать свидетелей».
Согласно Арбитражному Регламенту ЮНСИТРАЛ 1976 года (ст. 15):
«С соблюдением настоящего Регламента арбитражный суд может вести арбитражное разбирательство таким образом, какой он считает надлежащим, при условии равного отношения к сторонам и предоставлении каждой из них на любой стадии процесса всех возможностей для изложения своей позиции».
Нужно сказать, что арбитражные регламенты не случайно избегают норм о процедуре разбирательства. Ниже будет показано, насколько сильно различаются процессуальные традиции разных стран, а потому невозможно установить в регламенте какие-либо правила процедуры, не вступив в противоречие с процессуальной традицией той или иной страны. Поскольку международные арбитражные институты должны сохранять «нейтралитет» по отношению к сторонам спора, в их регламентах отсутствуют положения, отдающие предпочтение тому или иному процессуальному правилу.
Таким образом, ни международные конвенции, ни соглашения сторон, ни арбитражные регламенты не регулируют должным образом процедуру арбитражного разбирательства. Следовательно, по логике Нью-Йоркской конвенции, данная процедура должна определяться правилами, установленными национальным законодательством места арбитража.
В то же время применение норм национального законодательства не означает, что состав арбитров, рассматривающий спор, например, в Германии, должен применять к процедуре международного арбитража процессуальное законодательство Германии, а заседающий в США — Федеральные Правила Гражданского Процесса.
Действительно, достаточно долго господствовала точка зрения, согласно которой выбор сторонами страны арбитража одновременно означал их согласие на применение ее процессуального закона. Таким образом, арбитры при разрешении спора должны были руководствоваться процессуальными нормами этой страны либо непосредственно, либо по аналогии с разбирательством в государственных судах.[20] Например, Английский Закон об Арбитраже 1979 года устанавливал обязательность соблюдения требований английского права о доказательствах.[21]
Однако подобный подход противоречил самой идее международного арбитража, в основе которой — рассмотрение спора третьим лицом, независимым от сторон, при достаточно неформальной и «нейтральной» процедуре разбирательства, одинаково удобной или одинаково неудобной для обеих сторон.
Именно поэтому национальное законодательство о международном арбитраже многих стран пошло по пути не регулирования процедуры международного арбитража, а отсутствия такого регулирования.
Например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ устанавливает следующее правило (ст. 19):
«1. При условии соблюдения положений настоящего Закона стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре ведения разбирательства третейским судом.
2. В отсутствие такого соглашения третейский суд может с соблюдением положений настоящего Закона вести арбитражное разбирательство таким образом, какой считает надлежащим. Полномочия, предоставленные третейскому суду, включают полномочия на определение допустимости, относимости, существенности и значимости любого доказательства».
Данное положение прямо указывает на то, что состав арбитров не связан нормами процессуального законодательства государства места арбитража, а вправе вести арбитражное разбирательство таким образом, который он считает надлежащим.
Это, впрочем, не означает, что состав арбитров может игнорировать императивные нормы применимого права места арбитража, например, о том, что к сторонам должно быть равное отношение и каждой из сторон должна быть предоставлена полная возможность представить свою позицию[22].
Необходимость некоторого ограничения свободы сторон и третейского суда по установлению правил разбирательства объясняется тем, что деловое сообщество, предоставляя сторонам и арбитрам достаточно широкие полномочия по определению процедуры, тем не менее желает сохранить некоторые основополагающие принципы международного арбитража, своего рода «ремни безопасности». Прежде всего, это относится к принципам равного отношения к сторонам и равных возможностей для представления своих позиций (ст. 18 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»).[23] Несоблюдение данных принципов является основанием для отмены арбитражного решения. Остальные нормы национальных законодательств о международном арбитраже, как правило, носят диспозитивный характер.[24]
Современный подход законодателей к регулированию процедуры международного арбитража было бы правильно выразить словами «у арбитража нет места»[25]. То есть процедура международного арбитража не должна подчиняться какой-либо конкретной правовой системе, за исключением узкого круга международно признанных императивных норм, применяемых к арбитражу.
Следовательно, состав арбитров имеет практически неограниченные полномочия по определению правил процедуры арбитражного разбирательства, обязательно соблюдая при этом общие принципы равного отношения к сторонам и предоставления сторонам возможности представить свои позиции. Помимо этого состав арбитров должен вести арбитражное разбирательство способом, понятным для обеих сторон; в противном случае может сложиться ситуация, при которой одна из сторон будет не понимать или не до конца понимать значение тех или иных процессуальных действий и решений состава арбитров, тем самым вторая сторона получит значительное процессуальное преимущество, что недопустимо.
В теории и на практике достаточно часто возникает вопрос: должен ли состав арбитров заранее определить применимые правила процедуры и сообщить о них сторонам либо он может это делать по мере возникновения такой необходимости? Существует мнение, что не стоит заранее определять правила, так как впоследствии может оказаться, что эта процедура не в полной мере соответствует потребностям конкретного разбирательства.[26]
