Вместе с тем правовые традиции западно-европейских стран диктуют совершенно противоположное. В процессе арбитражного разбирательства не должно быть никаких сюрпризов. Это обусловлено, прежде всего, тем, что если сторона поставлена перед новыми доказательствами или аргументами и не имеет достаточно времени, чтобы на них отреагировать, она, по сути, лишена процессуальной возможности надлежащим образом представить свою позицию. Вынесенное в таком арбитражном разбирательстве решение может быть предметом обжалования. Кроме того, наши западные коллеги считают неэтичным не предоставить адвокату противоположной стороны достаточно времени, чтобы ознакомиться с аргументами второй стороны и подготовить свою позицию.
Вот почему регламенты многих арбитражных институтов содержат правило о том, что после определенного этапа арбитражного разбирательства новые доказательства сторон не должны приниматься (напр., ст. 22 Арбитражного Регламента ICC). Часто такая дата устанавливается также в процессуальном приказе арбитров.
Правила и стандарты доказывания
Практически универсальным принципом, который сегодня применяется в правилах гражданского процесса во всем мире, является принцип, согласно которому каждая из сторон несет бремя доказывания своей позиции, хотя интересно, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ не содержит соответствующей нормы. При обсуждении проекта Типового Закона делегации США и СССР предложили дополнить ст. 19 («Определение правил процедуры») положением о том, что каждая из сторон несет бремя доказывания фактических обстоятельств, на которых она основывает свою позицию. Это предложение не было поддержано, однако не потому, что Комиссия посчитала его неправильным. Напротив, в документе Комиссии указывается: «Понятно, что в соответствии с общепризнанным принципом ссылка стороны на какой-либо факт в поддержку своего иска или защиты требует от стороны доказательства данного факта»[45]. Одним из аргументов против включения такого положения в окончательный текст Типового закона было то, что некоторые вопросы распределения бремени доказывания (хотя это и кажется процессуальным вопросом) регулируются материальным правом.[46] Таким образом, если бы указанное положение было включено в Типовой закон ЮНСИТРАЛ, это могло бы вступить в противоречие с нормами материального права, подлежащими применению третейским судом в соответствии со ст. 28 Закона.
Вместе с тем правило о том, что каждая из сторон несет бремя доказывания своей позиции, закреплено в Регламенте ЮНСИТРАЛ (п. 1 ст. 24), а также в регламентах иных арбитражных институтов (например, п. 1 § 31 Регламента МКАС при ТПП РФ).
К сожалению, российская правовая доктрина недостаточно внимания уделяет содержанию указанного принципа, в частности, определению того стандарта доказывания, который уместно применить в конкретном случае.
Считается, что в международном арбитраже должен применяться стандарт «баланс вероятностей»[47] в отличие от «вне всяких разумных сомнений»[48], который применяется при доказывании вины в уголовных процессах в Англии и США[49]. Существует также мнение, что в случае, если позиция одной из сторон в международном арбитраже строится на заявлении о совершении второй стороной мошеннических действий или на том, что имел место подкуп или иные факты коррупции, подобные обстоятельства должны доказываться с учетом более жесткого стандарта доказывания (т. е. «вне всяких разумных сомнений»), однако данное мнение не является преобладающим.
Источники международного арбитража оставляют вниманием и такие важные вопросы, как допустимость, относимость, существенность и значимость доказательств.
Пункт 2 ст. 19 Типового Закона ЮНСИТРАЛ предоставляет возможность третейскому суду определять допустимость, относимость, существенность и значимость доказательств. Фактически это означает, что состав арбитров вправе самостоятельно и практически без ограничений определять правила доказывания[50].
Следует заметить, что подходы применительно к допустимости доказательств в мире различны. В этом смысле страны континентального права имеют более либеральный подход, в соответствии с которым в гражданском процессе практически любые доказательства являются допустимыми. Вместе с тем в странах общего права допустимость доказательств и аргументов сторон носит более ограничительный характер; в силу этого состав арбитров, сформированный из юристов стран общего права, может уделить этому достаточно много внимания, что окажется «сюрпризом», например, для немецкого юриста.
Если же состав арбитров будет сформирован из юристов, принадлежащих к разным правовым системам, скорее всего, они не будут придерживаться каких-либо особых требований относительно допустимости доказательств и будут принимать во внимание все, что как-то способствует установлению фактов[51]. Исключением из общего правила, вероятно, станут только те документы, которые защищаются адвокатской привилегией, а также которые были предоставлены второй стороне при проведении посреднических процедур с целью заключения мирового соглашения.
В качестве одного из наиболее ярких примеров различий применительно к допустимости доказательств является вопрос о представлении оригиналов документов.
Как известно, Арбитражный процессуальный кодекс РФ требует, чтобы письменные доказательства представлялись только в оригиналах или надлежащим образом заверенных копиях.[52] Документы, переданные посредством факсимильной связи или по электронной почте, считаются доказательствами только в случаях, предусмотренных законом или договором.[53]
Не удивительно, что аналогичные положения заложены и в регламенты арбитражных институтов России и других стран СНГ. Например, Регламент МКАС при ТПП РФ указывает: «Сторона может представить письменные доказательства в оригинале или в виде заверенной ею копии оригинала» (п. 2 § 31). Аналогичная норма есть в Регламенте МКАС при ТПП Украины (п. 2 ст. 42).
Таким образом, вне зависимости от того, ставится ли стороной арбитражного разбирательства под сомнение подлинность представленных второй стороной письменных доказательств, данные доказательства должны представляться в оригиналах или заверенных копиях в силу положений соответствующих Регламентов.
В практике западноевропейских арбитражных институтов установился прямо противоположный подход. Действительность любого документа, представленного в арбитраж, презюмируется вне зависимости от его формы (оригинал, копия, факс и пр.). Состав арбитров может потребовать от стороны представления оригинала, если для этого имеются некие особые причины, например, если сторона заявляет о поддельности копии документа.[54]
Определение права, применимого к существу спора
Стороны, заключая соглашение, объективно стремятся к тому, чтобы отношения между ними были урегулированы наиболее полным образом. Предсказуемость должного поведения, как своего собственного, так и контрагента, положительно сказывается на исполнении договорных обязательств и снижает вероятность возникновения споров.
Следуя этой логике, любой договор должен занимать как минимум несколько десятков страниц, дабы исключить разногласия по поводу ситуаций, не урегулированных сторонами заранее. Однако в российской практике договоры обычно умещаются на нескольких страницах, и не потому, что у юристов не хватает квалификации или времени для того, чтобы подготовить более подробный документ. Причина краткости условий сделок во внутреннем российском обороте заключается в том, что отношения, прямо не урегулированные в договоре, регулируются нормами гражданского законодательства Российской Федерации, с которым обе стороны хорошо знакомы, а потому не считают нужным их дублировать.
Несколько иная ситуация возникает при подписании внешнеторгового контракта. Здесь каждая из сторон стремится навязать второй стороне в качестве применимого право своей страны[55], и в подавляющем большинстве случаев не потому, что свое национальное право предоставляет большую защиту, а во избежание «сюрпризов» в будущем, поскольку право другой страны неизвестно. Именно с целью избежания «сюрпризов» стороны стараются как можно более детально урегулировать свои взаимоотношения, следствием чего и является увеличенный объем внешнеторгового контракта по сравнению с договорами, используемыми во внутреннем обороте.
Практика также показывает, что достаточно часто стороны при проведении переговоров либо вообще не обращают внимания на применимое право (и в этом случае в контракте остается норма, которая содержалась в первоначальном проекте), либо, напротив, применимое право становится предметом жарких дебатов. Каждая из сторон настаивает на применении своего права, пытаясь найти некие объективные аргументы для поддержания своей позиции и тщательно умалчивая истинные причины[56]. Наиболее популярным является аргумент, что применимым должно быть право страны стороны, которая осуществляет решающее исполнение по договору[57]. Однако не во всех случаях такой подход возможен. Например, каким образом в договоре между германским производителем и российским дистрибьютором объективно определить применимое право, которое наиболее тесно связано с договором? Право ФРГ как право страны продавца товаров? Или России как страны дистрибьютора, который помимо обязанности по оплате принимает на себя обязательство по продвижению товара, развитию дистрибьюторской сети, а также гарантийного и постгарантийного обслуживания?
