В теории и на практике достаточно часто возникает вопрос: должен ли состав арбитров заранее определить применимые правила процедуры и сообщить о них сторонам либо он может это делать по мере возникновения такой необходимости? Существует мнение, что не стоит заранее определять правила, так как впоследствии может оказаться, что эта процедура не в полной мере соответствует потребностям конкретного разбирательства.[26]
Вместе с тем подобный подход вносит некоторый элемент неопределенности в процедуру международного арбитража, поскольку выбранная составом арбитров процедура арбитражного разбирательства, которая является традиционной в одной стране, может показаться достаточно необычной для другой стороны. Например, если при споре между российской и американской компаниями состав арбитров de facto будет применять принципы «дискавери», принятые в США, то российская компания, незнакомая с данными принципами, может оказаться в заранее проигрышной ситуации, что совершенно недопустимо.
Поскольку один из основных принципов международного арбитража заключается в правиле «никаких сюрпризов», при сложных разбирательствах, особенно в случаях, когда стороны принадлежат к странам с различными правовыми традициями, установление хотя бы общих подходов к процедуре арбитражного разбирательства является более чем целесообразным.
Во избежание подобных сюрпризов Международная Ассоциация Юристов (International Ваг Association — IBA) приняла так называемые «Правила IBA для исследования доказательств в международном коммерческом арбитраже»[27]. И хотя данный документ носит рекомендательный характер, он представляет несомненную ценность для определения правил доказывания в международном арбитраже. Подробнее его положения рассматриваются ниже.
Более того, некоторые другие известные в области арбитража организации также посчитали необходимым дать свои рекомендации по вопросам процедуры.[28]
Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод, что процедура арбитражного разбирательства регулируется:
1) соглашением сторон;
2) применимым регламентом;
3) законом места арбитража;
4) составом арбитров.
При этом на практике возникает вопрос: а что имеет приоритет? Например, если соглашение сторон противоречит применимому регламенту или закону места арбитража. Или, например, стороны пришли к иному соглашению относительно процедуры арбитражного разбирательства, чем было установлено составом арбитров.
Представляется, что данные источники регулирования процедуры международного арбитража имеют следующую иерархию.
Во-первых, основной приоритет имеют императивные нормы закона места арбитража, причем речь идет об императивных нормах закона о международном арбитраже, а не процессуального законодательства страны места арбитража, как это иногда считается. Данные нормы имеют приоритет в силу того, что игнорирование этих норм может являться основанием для отмены вынесенного арбитражного решения.
Во-вторых, соглашение сторон. Стороны имеют практически неограниченные возможности по определению процедуры арбитражного разбирательства, ведь и сам арбитраж носит договорный характер, т. е. он существует лишь постольку, поскольку стороны договорились о нем. Полномочия сторон по выбору процедуры арбитражного разбирательства могут даже выразиться в том, что стороны могут договориться о применении норм процессуального права места арбитража.[29] Как правило, такое положение появляется в неудачно сформулированных арбитражных соглашениях, поскольку маловероятно, что стороны сознательно стремятся усложнить третейское разбирательство необходимостью соблюдения всех формальностей, установленных процессуальными кодексами (тем более что многие положения процессуального кодекса, например об обжаловании вынесенного решения, невозможно применить на практике). Однако применение норм процессуального права в данном случае будет иметь место не в силу его прямого действия, а именно потому, что его избрали стороны в качестве применимой процедуры.
Третьими в этом ряду стоят нормы применимого регламента, которые, впрочем, равнозначны соглашению сторон вследствие того, что стороны, делая ссылку на применимый регламент, тем самым делают его частью своего арбитражного соглашения.
Вместе с тем в случае противоречия между соглашением сторон и применимым регламентом может возникнуть ряд проблем практического характера, поскольку большинство арбитражных институтов в подобной ситуации будет следовать своему регламенту, а не соглашению сторон.
Например, стороны укажут в арбитражном соглашении, что состав арбитров должен быть сформирован в течение 15 дней после инициирования арбитражного разбирательства. Если обе стороны быстро назначат арбитров и выбранные сторонами арбитры изберут председателя, то проблем не возникнет. Если же ответчик станет уклоняться от назначения арбитра (что на практике встречается достаточно часто), арбитра за ответчика должен будет назначить арбитражный институт.[30] Однако по регламентам многих арбитражных институтов такое назначение может иметь место только по истечении определенного срока, обычно 30 дней, предоставленного ответчику для назначения арбитра.[31] Таким образом, может случиться, что состав арбитров будет сформирован не в течение 15 дней, как стороны установили в своем арбитражном соглашении, а позднее. С формальной точки зрения это может рассматриваться как нарушение процедуры арбитража, согласованной сторонами.
Бывают также случаи, когда стороны, желая ускорить процедуру возможного арбитража, указывают: «Решение должно быть вынесено в течение трех месяцев с момента формирования состава арбитров». Однако на практике арбитражное разбирательство редко укладывается в подобные сроки. В регламентах большинства арбитражных институтов установлен минимальный срок для арбитражного разбирательства 6 месяцев (он может быть продлен).[32] Такое жесткое ограничение сторонами срока для вынесения решения может рассматриваться как то, что по истечении указанного сторонами срока арбитражное соглашение утратит силу и арбитры не вправе будут вынести решение по существу спора.
В-четвертых, решения состава арбитров. Поскольку юрисдикция состава арбитров возникает только лишь на основании соглашения сторон, то соглашение имеет большее значение, чем решения состава арбитров по процессуальным вопросам. Поэтому если арбитры установят какие-либо правила разбирательства, а обе стороны не согласятся с данными правилами, приоритет будет иметь воля сторон.
В связи с практически неограниченной возможностью сторон по установлению правил процедуры арбитражного разбирательства возникает вопрос: до какого момента стороны вправе устанавливать эти правила — при составлении арбитражного соглашения, до момента формирования состава арбитров или до момента вынесения решения?
В этой связи представляет интерес дискуссия, имевшая место при принятии Типового Закона ЮНСИТРАЛ. Когда обсуждался проект, секретариат предложил внести норму, в соответствии с которой стороны вправе договориться о процедуре арбитражного разбирательства до момента избрания первого или единоличного арбитра. Подобное предложение обосновывалось тем, что арбитры должны с самого начала знать, по каким правилам они будут проводить разбирательство. Но Рабочая группа отклонила данное предложение, указав, что свобода сторон по выбору правил арбитражного разбирательства может быть реализована в течение всего его срока.[33]
Арбитры тоже не ограничены временем в вопросе определения процедуры арбитражного разбирательства, поскольку основной их задачей является обеспечение надлежащего ведения дела. Поэтому если в процессе ведения арбитражного разбирательства они посчитают необходимым установить какое-либо правило, то они не ограничены в этом фактором времени. Здесь важно только, чтобы применение этого правила не стало сюрпризом для сторон, т. е. желательно, чтобы арбитры не только устанавливали правило, но и, в случае необходимости, объясняли сторонам, как они понимают его применение (в случае, когда возможны несколько интерпретаций данного правила), и только потом его применяли.
Определение процессуального графика
По сложившейся традиции разбирательство в государственных (и, соответственно, третейских) судах стран СНГ инициируется путем подачи искового заявления. При этом исковое заявление является основным (а зачастую и единственным) документом, в котором должна быть изложена позиция истца. К нему также прилагаются все документы, подтверждающие позицию.[34]
