Практика также показывает, что достаточно часто стороны при проведении переговоров либо вообще не обращают внимания на применимое право (и в этом случае в контракте остается норма, которая содержалась в первоначальном проекте), либо, напротив, применимое право становится предметом жарких дебатов. Каждая из сторон настаивает на применении своего права, пытаясь найти некие объективные аргументы для поддержания своей позиции и тщательно умалчивая истинные причины[56]. Наиболее популярным является аргумент, что применимым должно быть право страны стороны, которая осуществляет решающее исполнение по договору[57]. Однако не во всех случаях такой подход возможен. Например, каким образом в договоре между германским производителем и российским дистрибьютором объективно определить применимое право, которое наиболее тесно связано с договором? Право ФРГ как право страны продавца товаров? Или России как страны дистрибьютора, который помимо обязанности по оплате принимает на себя обязательство по продвижению товара, развитию дистрибьюторской сети, а также гарантийного и постгарантийного обслуживания?
Опять же практика показывает, что если при подписании контракта возникает спор о применимом праве, в большинстве случаев он завершается вполне банально: выбирается не то право, которое логичнее всего было бы применять к данному договору, а право государства той стороны, которая имеет более сильную переговорную позицию.
Иногда, правда, стороны пытаются достигнуть компромиссов, в результате часто рождаются юридические монстры, которые не добавляют ясности во взаимоотношения сторон.[58] Случается, что стороны выбирают право третьей страны[59] по принципу «чтобы никому не было обидно».
Впрочем, поскольку целью настоящей статьи является не обучение искусству ведения переговоров, а определение процедуры международного арбитража, ниже будут рассмотрены вопросы не о том, как уговорить вторую сторону согласиться на применение своего законодательства, а каким образом в международном арбитраже определяется применимое право.
Несмотря на то, что нормы международного частного права в большинстве случаев предоставляют сторонам возможность выбора иностранного права при взаимоотношениях, осложненных иностранным элементом[60], тем не менее достаточно долго такой выбор был ограничен правом, имеющим связь с предметом контракта.
Вместе с тем в настоящее время общераспространенной является точка зрения, согласно которой стороны международного контракта при выборе применимого права не связаны никакими условиями и могут определить в соглашении как право страны любой из сторон либо страны, в которой будет исполняться контракт, так и любой иной страны[61]. Возможно также, что стороны совсем откажутся от применения права какой-либо страны и подчинят свои взаимоотношения лишь принципам международного торгового права, так называемого lex mercatoria[62], либо вообще договорятся о том, что состав арбитров разрешит возможный спор как дружеский посредник[63], т. е. исходя из общих принципов, таких, как разумность и добросовестность, не ссылаясь ни на какие нормы права[64].
Основывается этот подход на следующем:
Во-первых, национальное законодательство практически всех стран представляет сторонам практически полную свободу в урегулировании договорных отношений. То есть главенствующим является принцип автономии воли сторон. Коль скоро сторона вправе любым образом урегулировать в контракте свои взаимоотношения с иностранным контрагентом, никто не мешает стороне и поступить в отношении выбора применимых норм права так, как ей заблагорассудится.
Во-вторых, законодательство стран, наиболее часто избираемых сторонами как место арбитража, как правило, предоставляет и сторонам, и арбитрам достаточно широкие возможности по определению норм права, применимых к их отношениям.
Так, Типовой закон ЮНСИТРАЛ указывает (п. 1 ст. 28)[65]:
«Арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими!!нормами права!! которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора» (подчеркнуто автором).
Обращает на себя внимание то, что данное положение указывает не на применимое право[66], а на «нормы права», к которым относятся не только нормы национального законодательства, но и lex mercatoria.
Далее, Типовой закон говорит (п. 3 ст. 28):
«Арбитражный суд принимает решение ex aequo et bono или в качестве «дружеского посредника» лишь в том случае, когда стороны прямо уполномочили его на это».
По сути, данная норма означает, что стороны вправе уполномочить состав арбитров вынести решение не только на основании избранных сторонами же «норм права», но они вправе вынести решение и просто «как дружеские посредники», т. е. вообще не ссылаясь ни на какие нормы права.
Таким образом, Типовой Закон ЮНСИТРАЛ установил две границы: с одной стороны находятся нормы национального права, о применении которого стороны договорились; с другой — отсутствие всяких правовых норм, о чем стороны тоже вправе договориться. Все, что между двумя этими границами, очевидно также является допустимым.
В-третьих, выбор национального права не исключает применения lex mercatoria.
Типовой закон указывает (п. 4 ст. 28):
«!!Во всех случаях!! арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке» (подчеркнуто автором).
Аналогичное положение содержится и в Европейской конвенции.[67]
То есть даже в случае, если стороны прямо указали на национальное право, которое должно применяться к их взаимоотношениям, состав арбитров, тем не менее, должен учитывать торговые обычаи, в том числе и lex mercatoria.[68]
В-четвертых, установленные Типовым законом ЮНСИТРАЛ[69] основания для отмены арбитражного решения не указывают на неправильное определение сторонами или арбитрами норм применимого права. Точно так же считается общепризнанным, что неправильное применение[70] составом арбитров норм права не является основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений по Нью-Йоркской конвенции[71]. Таким образом, и Типовой закон ЮНСИТРАЛ, и Нью-Йоркская конвенция фактически предоставляют составу арбитров полную свободу как при выборе норм применимого права, так и по его применению.
Вместе с тем было бы неправильным думать, что стороны и состав арбитров не ограничены вообще никакими правовыми нормами и принцип свободы воли сторон предоставляет им возможность обойти любые ограничения, установленные нормами национального законодательства. Действительно, свобода воли сторон позволяет им избежать действия императивных норм национального права, но не так называемых «сверхимперативных», касающихся, например, публичного порядка, в частности, об антимонопольном регулировании.
Возникает вопрос: ограничены ли стороны во времени при выборе применимого права? То есть должны ли они сделать выбор относительно применимых норм и правил при заключении контракта либо они вправе это сделать и на более позднем этапе?
Поскольку, как было показано выше, выбор определенных «правил игры» значительно уменьшает вероятность появления разногласий, то, конечно, крайне желательно для обеих сторон с самого начала определиться с этими правилами. Тем не менее никто не мешает сторонам сделать это позднее, например, при возникновении разногласий и во время арбитражного разбирательства. Часто соглашение сторон о выборе применимого права не является прямо выраженным. Предположим, одна из сторон в арбитраже ссылается на нормы права определенной страны, а вторая сторона, возражая на заявленные требования, ссылается на нормы этой же страны, не делая заявления о том, что она в принципе возражает против применения законодательства данного государства. В этом случае составу арбитров не остается ничего иного, как воспринимать подобные аргументы сторон как соглашение о выборе применимого права либо норм права.
Если стороны не договорились о применимом праве ни в момент подписания договора, ни после возникновения спора, этот выбор делает состав арбитров.
На практике это происходит не так уж часто. Согласно статистике ICC в 2007 году применимое право определялось арбитрами в 20,2 % дел, в то время как в остальных спорах такое право было определено сторонами.
