На практике это происходит не так уж часто. Согласно статистике ICC в 2007 году применимое право определялось арбитрами в 20,2 % дел, в то время как в остальных спорах такое право было определено сторонами.
Первоначально считалось, что арбитры при выборе материального права должны были руководствоваться теми же самыми принципами, что и государственные суды, а именно применять коллизионную норму государства места арбитража.[72]
Однако впоследствии от этого подхода отказались, и принятая в 1961 году Европейская конвенция установила (п. 1 ст. VII):
«Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять!!закон!! установленный в соответствии с!!коллизионной нормой!! которую арбитры сочтут в данном случае применимой» (подчеркнуто автором, из-за особенностей форматирования файла FB2 подчеркивание заменено двумя восклицательными знаками в начале и конце выделения).
Это же положение было унаследовано и Типовым законом ЮНСИТРАЛ от 1985 года (п. 2 ст. 28):
«При отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет!!право!! определенное в соответствии!!с коллизионными нормами, которые он считает применимыми!!» (подчеркнуто автором).
Буквальное прочтение данных норм позволяет сделать вывод, что состав арбитров должен определять применимое право в два этапа: вначале — коллизионные нормы, подлежащие применению, и только затем на основании данных коллизионных норм определять применимое право.
При этом следует заметить, что состав арбитров вправе, но не обязан применять коллизионные нормы места арбитража[73], поэтому он вправе обратиться к нормам международного частного права любой из стран сторон спора; страны, в которой осуществлялось исполнение контракта; равно как и любой третьей страны. Более того, приведенная норма Типового Закона ЮНСИТРАЛ не запрещает составу арбитров применять коллизионные нормы, установленные, скажем, Римской конвенцией о праве, применимом к договорным обязательствам, поскольку текст Типового закона не указывает на то, что обязательно должна применяться коллизионная норма законодательства какого-либо определенного государства.
Нельзя также не отметить, что данная норма Типового закона ЮНСИТРАЛ не предоставляет арбитрам (при отсутствии соглашения сторон об этом) права выносить решение только лишь на основании lex mercatoria, поскольку очевидно, что коллизионная норма, какая бы она ни была, скорее всего, будет отсылать к системе права определенного государства, а не возможности применения «норм права», что, собственно, и делает возможным рассмотрение спора лишь на основании lex mercatoria. Это, впрочем, не исключает вообще применения lex mercatoria, поскольку процитированная выше норма обязывает арбитров принимать решение «во всех случаях… с учетом торговых обычаев». Однако в этом случае состав арбитров будет выносить решение на основании норм применимого права и с учетом торговых обычаев, но не исключительно на основании торговых обычаев (что было бы возможным при наличии соглашения сторон об этом).
Несмотря на то, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ обязывает состав арбитров вначале установить подлежащие применению коллизионные нормы и лишь затем, на основании этих норм, — применимое право, некоторые страны приняли более либеральный подход, предоставляя составу арбитров (так же, как и сторонам) сразу же определить нормы применимого права.[74] Регламенты некоторых арбитражных институтов также позволяют сделать это.[75] Так, например, Арбитражный Регламент ICC указывает (ст. 17):
«При отсутствии такой договоренности {сторон о выборе норм права[76]} состав арбитража применяет правовые нормы, которые он сочтет подходящими».
Решение арбитров о выборе применимого права может быть оформлено в виде частичного решения либо процессуального приказа[77]. Желательно, чтобы такое решение было вынесено на ранних стадиях разбирательства, ибо без него достаточно сложно строить процессуальную позицию. Вместе с тем бывают случаи, когда по несложным делам состав арбитров определяется с применимым правом при вынесении окончательного решения.
Следует также иметь в виду, что по сложившейся в России правовой традиции вопросы права не являются предметом доказывания. Несмотря на то, что это прямо не указано в АПК РФ, российские судьи неуклонно следуют принципу «jura novit curia»[78]. Даже в том случае, если судья на самом деле не знает закона, потому что судья тоже человек и не может знать все, предполагается, что судья должен знать любой закон. В принципе, это правило является логическим продолжением инквизиционного уклона разбирательства, когда обязанностью суда является не только установление фактов, но и установление норм права, подлежащих применению. И хотя АПК РФ говорит о том, что исковое заявление, равно как и отзыв на исковое заявление, должно содержать ссылку на нормы права, которыми стороны обосновывают свою позицию (п. 4 ч. 2 ст. 125 и п. 3 ч. 4 ст. 131 АПК РФ), суд не связан аргументами сторон относительно применимых норм. Так, на практике встречаются случаи, когда ответчик полагает, что в исковых требованиях необходимо отказать, ссылаясь на одни нормы права, а суд, отказывая в иске, тем не менее ссылается на иные нормы, в том числе и на те, которые даже не обсуждались сторонами в ходе судебного разбирательства.
Некоторое исключение из общего правила составляют лишь нормы иностранного права. В АПК РФ имеются специальные положения о том, каким образом суд устанавливает их содержание (ст. 14):
«1. При применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, утверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.
По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны».
То есть суд может возложить на стороны обязанность доказывания норм иностранного права, но эта обязанность не сформулирована в АПК РФ как то, что бремя доказывания нормы иностранного права всегда лежит на той бороне, которая на него ссылается.
Как показывает опыт, данная норма практически не работает, поскольку судье, не имеющему иностранного юридического образования и не владеющему специальной терминологией, очень сложно понять, что означает, например, equitable estoppel[79] в английском праве и каким образом данный институт должен применяться в российском процессе, когда стороны договорились о применении английского права. Опять-таки, как показывает практика, частично выход из ситуации содержится в п. 3 ст. 14 АПК РФ:
«Если содержание норм иностранного права, несмотря на принятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, арбитражный суд применяет соответствующие нормы российского права».[80]
В отличие от российского подхода (а в большинстве стран континентальной Европы, как и в России, действует принцип «jura novit curia») в странах общего права вопросы права являются предметом доказывания. Это означает, что стороне нужно не просто сослаться на какую-либо применимую норму, но и доказать ее наличие, а также то, что именно данную норму необходимо применить в этом споре. Связано это с огромным количеством судебных прецедентов, которые существуют в странах англо-саксонской системы права. В силу этого судья просто физически не способен в каждом споре найти прецедент, подлежащий применению, и вынужден полагаться на адвокатов сторон в поиске применимых норм права. Поэтому в странах общего права наличие норм права, подлежащих применению, является таким же предметом доказывания, как и фактические обстоятельства дела.
Такой же подход устоялся и в международном арбитраже.
Дело в том, что в большинстве случаев спор рассматривается арбитрами, которые не являются квалифицированными юристами по применимому праву. И хотя при выборе и назначении председателя состава арбитров знание им норм применимого права является одним из факторов, которые принимаются во внимание, этот фактор не является предопределяющим. Поэтому довольно часто председатель состава арбитров не знает в необходимом объеме нормы применимого права. Но даже в том случае, когда он их знает, из этого совершенно не следует то, что данные нормы не подлежат доказыванию. Ведь если два других арбитра, или хотя бы один из них, не знают норм применимого права, они не должны полагаться на мнение председателя состава арбитража, поскольку:
